ANTIKORRUPSJON I FORBINDELSE MED OPPKJØP OG FUSJONER

Dersom det har blitt begått straffbare handlinger, som for eksempel korrupsjon i en virksomhet som kjøpes opp eller innfusjoneres, blir det et spørsmål om hva slags ansvar kjøper skal ha for dette. Korrupsjonen kan jo være begått i lang tid forut for oppkjøpet/fusjonen. Er det rimelig at kjøper skal bære ansvar for slike handlinger dersom disse først avdekkes etter at transaksjonen er gjennomført?

For norske virksomheter som kjøper opp virksomheter i utlandet kan det være vanskelig å trenge inn i reglene som avgjør om straffeansvar følger med på kjøpet der det avdekkes at den virksomheten man har kjøpt har vært involvert i korrupsjon. Dersom det er slik at man som kjøper kan risikere å måtte ta straffen for andres misgjerninger, blir det dessuten et spørsmål om det er noe man kan gjøre for å unngå det. I denne artikkelen skal jeg peke på noen forhold man bør være bevisst på. La oss derfor se på et typetilfelle:

Et norsk selskap som er registrert med verdipapir i USA (eksempelvis på New York Stock Exchange) har kjøpt opp et selskap i Asia. Etter oppkjøpet avdekkes at det er begått korrupsjon i det asiatiske selskapet forut for oppkjøpet.

Etter norsk rett kan kjøper bare bli strafferettslig ansvarlig dersom:

• Korrupsjonen kan sies å ha blitt begått på vegne av kjøper. Det vil ikke være tilfelle dersom handlingen ble begått forut for oppkjøpet og uten noen annen form for tilknytning til kjøper.

• Det oppkjøpte selskapet innfusjoneres i den norske virksomheten.

Norsk påtalemydighet har ikke strafferettslig rekkevidde til å straffeforfølge den asiatiske virksomheten som sådan.

Etter den amerikanske antikorrupsjonslovgivningen (FCPA) vil kjøper (selv om det er et norsk selskap) under gitte forutsetninger kunne straffes basert på at det er registrert med amerikanske verdipapirer. Det forutsettes at handlingen dekkes av FCPA. Dette kan være tilfelle hvis også det oppkjøpte selskapet er registrert med amerikanske verdipapirer eller korrupsjonshandlingen f.eks. involverer transaksjoner gjennom amerikanske banker. FCPA er langt mer fleksibel enn norske regler om foretaksstraff og jurisdiksjon. Straffeansvaret for kjøper etter FCPA vil her avhenge av om kjøper har tatt tilstrekkelig forholdsregler og gjennomført tilstrekkelige tiltak for å avdekke korrupsjonen på egen hånd. Som veiledning til hva som er tilstrekkelige tiltak for å unngå å arve straffeansvar har amerikanske justismyndigheter trukket opp fem punkter:

1. Gjennomføre en risikobasert antikorrupsjon Due Diligence forut for kjøpet.
2. Innføre antikorrupsjonsprogram i den oppkjøpte virksomheten så raskt som mulig.
3. Gjennomføre opplæring av ledelse og ansatte.
4. Gjennomføre en antikorrupsjons-revisjon av det oppkjøpte selskapet.
5. Informere det amerikanske justisdepartementet om funn av korrupsjon dersom det avdekkes.

Det er særlig det fjerde punktet som er egnet til å avdekke korrupsjon. Naturlige begrensninger i tilgang til informasjon forut for overtakelse av kontrollen i den oppkjøpte virksomheten innebærer at det i realiteten er vanskelig å avdekke korrupsjon gjennom Due Diligence-prosesser. Alminnelige juridisk Due Diligence er i beste fall egnet til å avdekke såkalte røde flagg som det kreves særskilt kompetanse for å tolke. Det er først ved tilgang til regnskapsbøkene i virksomheten at det kan gjennomføres en betryggende kontroll av om det kan ha blitt begått korrupsjon. Men da er det heller ikke så vanskelig å avdekke. Korrupsjon har noen særtrekk ved seg som har en tendens til å sette mange av de samme avtrykkene etter seg. Man må bare ha sett det noen ganger for å kjenne det igjen.

Uavhengig av om korrupsjonen kan innebære straffeforfølgning etter norske eller andre lands regler, gjelder at det medfører fare for tillitstap dersom man ikke har gjort noe for å unngå å erverve det. Dertil kommer faren for tap av store verdier. Har det oppkjøpte selskapet eksempelvis skaffet tilveie lisenser, tillatelser eller andre verdifulle eiendeler gjennom korrupsjon, kan selskapet stå i fare for å miste disse. I noen tilfeller kan dette radere ut hele grunnlaget for virksomheten. Da kan man stå i fare for å ha kjøpt «katta i sekken».