Grenseoverskridende fusjon og fisjon – klargjørende uttalelse fra FIN

Skatteloven § 11-11 åpner for skattefritak ved gjennomføring av fusjon og fisjon over landegrensene. Det har lenge vært usikkerhet rundt vilkårene for skattefritak, særlig knyttet til den skattemessige behandlingen i utlandet. Finansdepartementet har i en klargjørende uttalelse av 9. mars 2018 lempet på kontinuitetsvilkåret på aksjonærnivå og med dette gjort det enklere å gjennomføre grenseoverskridende omorganiseringer. Skattemessig kontinuitet på selskapsnivå er fortsatt et vilkår.

Enklere å gjennomføre grenseoverskridende fusjon og fisjon – lemping av kontinuitetsvilkåret

Oppsummert, hindrer ikke elementer av diskontinuitet på aksjonærnivå i utlandet, som for eksempel rett til tapsfradrag ved gjennomføring av fisjoner eller fusjoner, skattefritak for norske aksjonærer. Det samme gjelder for skattefri overføring fra norsk filial av det overdragende selskapet til filial av det overtakende selskapet. Dette så lenge det overdragende utenlandske selskapet, eventuelt norsk filial av det utenlandske selskapet og de norske aksjonærene gjennomfører fisjonen eller fusjonen til kontinuitet. Den staten hvor det overdragende selskap er hjemmehørende, kan altså både ha regler som åpner for tapsfradrag for aksjonærene, og aksjonærer som benytter seg av reglene, uten at dette rokker ved retten til skattefritak for norske aksjonærer eller for norsk filial av overdragende selskap.

Uttalelsen gjelder konkret den skattemessige behandlingen av norske aksjonærer og norske filialer av utenlandske selskaper ved gjennomføring av fisjon eller fusjon mellom utenlandske selskaper. Det må antas at den har overføringsverdi til situasjoner der også norske selskaper er direkte involvert i reorganiseringen.

Utgangspunkt - skattefritak under forutsetning om kontinuitet

Fusjoner og fisjoner av norske selskaper kan gjennomføres uten beskatning på visse vilkår. Et av hovedvilkårene er full skattemessig kontinuitet på aksjonær og selskapsnivå. Norske aksjonærer skal videreføre inngangsverdier og ervervstidpunkt på vederlagsaksjene de mottar i overtakende selskap i fusjonen eller fisjonen. Overtakende selskap skal på samme måte videreføre skatteposisjonene på de eiendelene, rettighetene og forpliktelsene selskapet mottar i fusjonen eller fisjonen. Med virkning fra 2011 ble det også åpnet for at internasjonale fusjoner, fisjoner og aksjebytter kan skje skattefritt. Dette blant annet for å oppfylle Norges forpliktelser etter EØS-avtalen.

Skatteloven § 11-11 femte ledd oppstiller som vilkår for skattefritak at en fisjon eller fusjon av utenlandsk selskap gjennomføres i samsvar med prinsipper om skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i den stat hvor det overdragende selskapet er hjemmehørende og etter kontinuitetsprinsippet i skatteloven § 11-7. I henhold til skatteloven § 11-7 kreves kontinuitet på aksjonærnivå og på selskapsnivå for overtakende selskap.

Som utgangspunkt kreves det dermed at også utenlandske aksjonærer i det overdragende selskapet gjennomfører fisjonen eller fusjonen til skattemessig kontinuitet, selv om disse bare helt unntaksvis har en skattemessig tilknytning til Norge, og deltakelse i en fisjon eller fusjon av utenlandske selskaper normalt ikke skal ha noen norske skattemessige konsekvenser for dem.

Enkelte EU-land tillater tapsfradrag for aksjonærene

EUs fusjonsskattedirektiv pålegger statene å innrømme aksjonærene skattefrihet for gevinst ved fusjon. Direktivet omhandler imidlertid ikke situasjoner der aksjonæren har et tap på aksjene og enkelte EU-land åpner i sine interne skatteregler for at aksjonæren kan kreve tapsfradrag på aksjene ved deltakelse i en fusjon eller fisjon.

Bør et begrenset unntak fra kontinuitet medføre full realisasjonsbeskatning av norske aksjonærer og eiendeler i norsk filial?

Spørsmålet som Finansdepartementet tok stilling til var om et slikt begrenset unntak fra kontinuitetsprinsippet skulle medføre realisasjonsbeskatning for norske aksjonærer og for eiendeler som overføres fra en filial til en annen i forbindelse med fisjonen eller fusjonen.

At det oppstilles kontinuitetskrav også for fusjoner og fisjoner av utenlandske selskaper er naturlig all den tid det oppstilles kontinuitetskrav for rene norske fusjoner og fisjoner. Det som er utfordrende, er måten kontinuitetskravet er oppstilt på og at kravet om kontinuitet er så tett knyttet opp mot de norske reglene. Det ligger i sakens natur at andre land ikke vil ha identiske regler med de norske og regelverket burde tatt høyde for dette. Det hadde vært mer nærliggende å fokusere på det som er viktig fra et norsk ståsted, herunder regler for å sikre det norske skattefundamentet, og det kunne vært lagt opp til et system der de norske kontinuitetsreglene kommer til anvendelse “så langt de passer”.

Kravet har verken betydning for skatterapportering eller norsk skatteproveny

At de norske skattereglene for grenseoverskridende fusjoner og fisjoner knytter vilkårene for skattefrihet direkte opp mot de norske kontinuitetsreglene har vært fremhevet som en svakhet ved reglene siden de ble innført i 2011. Det vises i denne forbindelse til min artikkel i Revisjon og regnskap nr. 6 og 7 2011. Artikkelen går nærmere inn på kontinuitetsvilkåret og stiller blant annet spørsmål ved hvorfor Finansdepartementet har lagt opp til et system der det knyttes norske skattevirkninger til hvordan utenlandske aksjonærer behandler en fisjon eller fusjon, når dette ikke har noen betydning for verken skatterapportering i Norge eller norsk proveny.

Forholdet til EØS-retten - restriksjon på retten til fri etablering og fri bevegelighet av kapital?

Regelverket og utøvelsen av dette har også en EØS-rettslig side. Statene kan som utgangspunkt ikke ha regler som medfører en restriksjon på etableringsadgangen for statsborgere og selskaper fra en annen EØS-stat og på fri bevegelighet av kapital tilhørende personer og selskaper bosatt i EØS-stater. Skatteloven oppstiller ikke noe krav om kontinuitet for utenlandske aksjonærer som deltar i norske fusjoner og fisjoner. En streng fortolkning av kontinuitetskravet vil dermed innebære at det foreligger en forskjellsbehandling av interne og grenseoverskridende fusjoner og fisjoner. En slik forskjellsbehandlingen gjør det mindre attraktivt for norske personer å investere i utenlandske selskaper, eller for utenlandske selskaper å sette opp en filial i Norge.

Forskjellsbehandling av sammenlignbare situasjoner

Forskjellsbehandlingen av ellers sammenlignbare situasjoner utgjør dermed en restriksjon for etableringsretten og retten til fri bevegelighet av kapital. Forskjellsbehandlingen kan vanskelig sies å ha et fornuftig formål og kan på denne bakgrunn ikke begrunnes i allmenne hensyn som i unntakstilfelle kunne ha «reddet regelen». Særlig må dette gjelde når det aktuelle krav ikke synes å ha noe annen effekt enn å gjøre det vanskeligere å gjennomføre grenseoverskridende reorganiseringer.  

Det er på denne bakgrunn neppe bare forenklingshensyn som har gjort at Finansdepartementet har lempet på kontinuitetskravet.

Gradvis oppmykning av kontinuitetvilkåret

Finansdepartementet har gradvis lempet på kontinuitetvilkåret. I 2012 kom oppmykingen for aksjebytter, hvor det ble konkludert med at utenlandske enkeltaksjonærers behandling av aksjebytter til diskontinuitet ikke bør påvirke norske aksjonærers adgang til å gjennomføre skattefrie aksjebytter. Nå har vi fått uttalelsen om at det samme skal gjelde for fisjoner og fusjoner, slik at ikke elementer av diskontinuitet på aksjonærnivå i det overdragende selskaps hjemstat, skal hindre skattefritak for norske aksjonærer i det overdragende utenlandske selskapet, eller skattefritak for overføring fra norsk filial av overdragende selskap til norsk filial av overtakende selskap.

Uttalelsen er praktisk viktig og gjør det enklere å gjennomføre grenseoverskridende reorganiseringer.