Når det ser mørkt ut – del 4

Likvidasjon eller begjæring om oppbud? Insolvensspøkelset nærmer seg II.

I føljetongen "når det ser mørkt ut" del III, skrev jeg om drift på kreditorenes regning, om informasjonsplikt overfor kreditorer og samarbeidspartnere, og jeg delte noen tips knyttet til hvilke aksjoner som må på plass for å kunne forsvare drift i den kritiske fasen hvor alle tall lyser røde.

På tross av at selskapets ledelse kan forsvare drift på kreditorenes regning hvor det er berettiget optimisme knyttet til skutas ferd mot tryggere farvann, vil reisen i enkelte tilfeller ende med kullseiling. Alternativet kan være nødhavn. 

Er insolvensspøkelset kommet om bord og det er åpenbart at snuoperasjonen (på kreditorenes regning) ikke har lyktes, vil oppbud snart fremstå som det eneste reelle alternativ. Der strikken enda ikke er strukket fullt så langt og/eller selskapets søstre eller mor – alene eller i fellesskap – er best tjent med at konkursbehandling avverges, kan likvidasjon være den nødhavn ledelsen bør søke.

Beslutning om å søke nødhavn – dekning av "havneavgift".

En likvidasjon kan dersom strikken er godt strukket, være betinget av at selskapet tilflytes friske midler. Dette kan av ulike årsaker være formålstjenlig - for søster eller mor, og gjerne også for selskapet ledelse eller aksjonærer. Det kan således være aktuelt å tilføre kapital for gjennomføring av en styrt avvikling selv om bidraget vil være tilskudd til "sykekassen", som ikke vil bli refundert. En slik beslutning er ofte kommersielt fundert.

Det er generalforsamlingen som eventuelt beslutter oppløsning av selskapet. Der selskapet har konserntilknytning vil imidlertid en beslutning om likvidasjon vs. begjæring om oppbud, sjelden tas av det insolvensrammede selskap alene.

Det skal for øvrig presiseres at en likvidasjon av selskapet etter beslutning fra generalforsamlingen, er noe ganske annet enn tvangsavvikling eller en avvikling ved dom, uten at det her er tid og rom for å gå nærmere inn på dette.

Drift og organisering under avvikling.

Beslutter generalforsamlingen oppløsning av selskapet, velges et avviklingsstyre. Beslutningen meldes foretaksregisteret og det kunngjøres et varsel til kreditorene med frist for å gjøre gjeldende krav mot selskapet. Alle kjente kreditorer varsles særskilt.

Under avviklingen kan selskapets virksomhet fremholde dersom det er formålstjenlig. Skulle markedet snu, hell og lykke inntreffe eller en ukjent rik onkel med frisk kapital uten bindinger dukke opp, er en beslutning om avvikling ikke irreversibel. Omgjøring av beslutningen er da selvsagt lettere om maskineriet fortsatt sviver.

Under likvidasjonen skal årsregnskap avlegges og revideres som ved normal drift. Avviklingsstyret setter opp en avviklingsbalanse og sørger for at alle kjente kreditorer får dekning for sine krav. Utdeling til aksjonærene kan først foretas etter at alle krav er dekket. 

Kan krav avvises? Kan avviklingsstyret unnlate å varsle enkeltkreditorer med bestridte krav?

En likvidasjon vil for selskapets kreditorer innebære at de får dekket sine krav slik de er anmeldt – uten av det foretas noen fordringsprøvelse. Dette er selvsagt gunstig for den kreditor som seiler med mer eller mindre ukurant ballast. Så fremt kreditor er kjent med varsel om oppløsning og har fremsatt krav, vil dette måtte dekkes fullt ut med mindre avviklingsstyret får rettskraftig avgjort at kravet ikke eksisterer.

Dersom avviklingsstyret bestrider et krav og av den grunn unnlater å varsle en kreditor om beslutningen om oppløsning, vil skipets nødhavn ende med forlis for aksjonærene selv og/eller avviklingsstyret.  Eventuelle kreditorer som ikke har fått dekning eller er sikret ved avsetning, kan nemlig forholde seg til aksjeeierne for inntil verdien av det som vedkommende har mottatt som utdeling. Overfor slik kreditor hefter også avviklingsstyrets medlemmer solidarisk uten begrensning, hvis det ikke godtgjøres at de har opptrådt med tilbørlig aktsomhet.

Kreditorenes krav vil først foreldes tre år etter at selskapets endelige oppløsning ble registrert i Foretaksregisteret.

Kullseiling. Kreditors stilling etter oppbud.

Der alt håp er ute og skuta har kullseilt, er oppbud eneste utvei. En begjæring om oppbud forutsetter at selskapet er insolvent og følges normalt av at tingretten åpner konkurs i selskapet. En konkurs er sjeldent lukrativt for verken selskapets kreditorer, de ansatte eller ledelsen.

En konkurs i selskapet innebærer at tingretten oppnevner en bostyrer som overtar rådigheten over boets eiendeler. Selskapets styre er ikke lenger legitimert til verken å råde over aktiva eller forplikte selskapet. Det vil være bostyrer som vurderer hvorvidt virksomheten skal fremholde driften under konkursbehandlingen og som eventuelt viderefører eller trer ut av selskapets kontrakter.

Bostyrer skal ivareta kreditorinteressene – ikke aksjonærinteressene. Bostyrer vil forsøke å optimalisere aktiva i selskapet og om mulig foredle for videresalg – helt eller delvis.

Av de netto aktiva som blir å fordele etter konkursen, vil bostyrer først få dekket sitt fulle salærkrav. Deretter gis det dekning til prioriterte krav, typisk ansattes krav på lønn og feriepenger, samt krav fra skatte- og avgiftsmyndigheter. Først når de prioriterte kravene er dekket fullt ut, blir det tale om å utbetale dividende til alminnelige uprioriterte kreditorer – typisk leverandører.

Den kreditor som har vært forutseende nok til å sikre seg pant i skyldners aktiva, vil ha særrett til dekning for sitt krav i det pantsatte formuesgode – uavhengig av øvrige regler om prioritet. Forutsatt at pantets verdi overstiger kravet, vil pantekreditor ha et godt utgangspunkt. Pant kan under en konkursbehandling aktualisere en rekke spørsmål knyttet til gyldighet, omstøtelse, hvilket krav som er sikret under pantet, og hvilke formuesgoder som faktisk er omfattet av panteretten. Dette er problemstillinger en panthaver må påregne at bostyrer vil bringe til torgs dersom panteretten fremstår som usikker eller angripelig. Panthaver bør derfor foreta et grundig stykke arbeid på det tidspunkt kreditten ytes. Når kullseilasen er et faktum eller skyldner står på terskelen til konkurs, kan det være for sent å rydde opp.

Usikrede, uprioriterte kreditorer vil sjeldent komme godt ut av en konkursbehandling. Dersom boets aktiva er tilstrekkelige til at det kan bli utbetalt dividende til usikrede kreditorer, må bostyrer foreta en fordringsprøvelse og godkjenne den enkelte kreditors krav før dividende kan fastsettes og utbetales.

Kreditorer med tvilsomme og/eller omstridte krav har således ikke en like strak vei frem til kreditering under en konkurs som under en styrt avvikling. Likvidasjon fremstår som et åpenbart mer gunstig alternativ for en slik kreditor enn at selskapet begjærer oppbud.

Ledelsens vurdering. Skyggeboksing.

Også for den enkelte i selskapets ledelse vil ofte en styrt avvikling være å foretrekke fremfor en konkurs. Dersom selskapets ledelse har foretatt en eller flere potensielt ansvarsbetingende handlinger, så som for eksempel forfordeling av kreditorer i en kritisk fase forut for konkursen, vil styret ved en styrt avvikling unngå å få sine disposisjoner og vurderinger blottlagt og gjennomgått. De vil unngå styreansvar og erstatningssøksmål fra boet eller fra enkeltkreditorer. Forringelse av boets aktiva før konkurs kan også medføre et straffansvar for selskapets ledelse. Denne type forhold vil bostyrer være pålagt å påpeke ved en eventuell konkurs. 

Også der styrets handlinger og/eller unnlatelser i tiden forut for konkurs fremstår som forsvarlige og ligger innenfor styrets handlingsrom etter aksjeloven, hvor det ikke er grunn til mistanke om ansvarsbetingende forhold, kan et eller flere styremedlemmer fremme ønske om en styrt avvikling. Årsaken kan være av kommersiell art for egen del eller for søsterselskap eller morselskapet, for eksempel for å unngå å bli omtalt eller forbundet med en konkurs.

Konkurs som fugl føniks?

Ikke sjeldent ser vi under bobehandlingen at et selskap som har slitt over lengre tid, har en sammensatt "sykehistorie". Deler av driften kan kommersielt være godt skodd for videre drift, mens andre deler bør strippes og legges ned.

Forpliktelser knyttet til ansatte og samarbeidspartnere, langsiktige gjeldsforpliktelser og lite samarbeidsvillige banker eller finansieringsinstitusjoner kan, sammen med ubalanserte leverandørkontrakter, gjøre det vanskelig å snu skuta og få positiv styrefart. Det er ofte vanskelig å refinansiere og/eller reforhandle forpliktelser for selskapet som sådan.

I en slik situasjon kan en konkurs muliggjøre videreføring av den levedyktige del av virksomheten. Som en fugl føniks stiftes et nytt selskap ut av skrapmetallet fra det gamle selskap. Kun driftsmidler som er nødvendige for Føniks og som har en verdi, kjøpes ut av boet for en billig penge. Kun gunstige kontrakter og leverandøravtaler vil være interessante for Føniks som kun tar med seg nøkkelpersonell. Dette kan være en gunstig løsning for både ansatte, samarbeidspartnere og kreditorer.

Ser selskapets aksjonærer mulighet for å kvitte seg med nedfallsfrukt og videreføre den attraktive del av virksomheten som fugl føniks, vil bostyrer normalt være oppmerksom på om dette er konkursryttere som illojalt kvitter seg kreditorer og skummer fløten, eller om det er en legitim overtakelse og videreføring. Det er ikke nødvendigvis illojalt selv om aksjonærene er de samme i konkursskyldner som i Føniks.

En hver som for det kriserammede selskap ser kommersiell mulighet i å skille ut en gren eller et område og som er i posisjon før en konkurs til å foreta fisjoner eller virksomhetsoverdragelser, bør vurdere disse aksjoner opp mot muligheten for å handle på et konkurssalg. Risikoen ligger her i at bostyrer ikke under konkursen selger selskapet stykkevis eller eventuelt deler virksomheten opp i andre enheter enn man så for seg. Alternativt at hele eller deler av virksomheten selges til andre interessenter eller til en høyere pris enn forventet.

I situasjoner som dette bør involverte parter være oppmerksom på at det kan oppstå spørsmål om rettigheter for de ansatte i den konkursrammede virksomhet. Kjøper av virksomheten vil således ikke alltid stå fritt til å kvitte seg med disse.

                                                                         ***
Dette blogginnlegget er skrevet av Hege Merete Oftedal.