Du kan ikke selge gründerbedriften din til hvem som helst!

I flere mindre foretakssammenslutninger den siste tiden har Konkurransetilsynet vist interesse, selv om transaksjonen ligger langt under de meldepliktige grensene. 

Sammenslåinger mellom store teknologiselskaper og unge nyetableringer kan gi synergier og effektiviseringer. Unntaksvis vil imidlertid denne typen oppkjøp kunne svekke konkurransen fordi sammenslåing av selskapenes data styrker kjøpers stilling i markedet og bidrar til å stenge konkurrenter ute. Slike oppkjøp kan også redusere kjøpers egne insentiver til å innovere og utvikle konkurrerende produkter og tjenester. Det kan forventes at tilsynet griper inn i flere slike transaksjoner i tiden framover.

Det er mange som er kritiske til at Facebook fikk lov å kjøpe blant annet Instagram og Whatsapp da de var små, og tilsvarende at Google kjøpte Youtube og Android. De største konkurransemessige bekymringene er knyttet til de store globale plattformene, men i realiteten kan en også i nasjonale markeder oppleve at enkelte aktører får en sterk posisjon i markeder med digitale plattformer og store nettverkseffekter.

Sammenslåinger mellom store teknologiselskaper og unge nyetableringer kan gi synergier og effektiviseringer. Unntaksvis vil imidlertid oppkjøp kunne svekke konkurransen fordi sammenslåing av selskapenes data styrker kjøpers stilling i markedet og bidrar til å stenge konkurrenter ute. Oppkjøp hvor etablerte Big Tech selskap kjøper en innovativ oppstartsbedrift, for deretter å «drepe» innovasjonen og den konkurrerende tjenesteleveransen fra målselskapet, er ofte omtalt som «killer acquisitions». Det er verdt å merke seg at selv om målselskapet ikke blir lagt ned, så kan denne typen oppkjøp redusere kjøpers egne insentiver til å innovere og utvikle konkurrerende produkter og tjenester.

En utfordring for mange lands konkurransetilsyn er at de ikke har hjemmel til å gripe inn overfor denne typen transaksjoner siden målselskapene i mange tilfeller har for lav omsetning til at transaksjonen oppfyller vilkårene for meldeplikt. 

I Norge er det annerledes. Konkurransetilsynet har i likhet med sine nordiske kollegaer adgang til å gripe inn, også overfor foretakssammenslutninger som ikke er meldepliktige. Et eksempel på en foretakssammenslutning hvor et slikt inngrep har funnet sted er Schibsted sitt oppkjøp av Nettbil. Foretakssammenslutningen ble stoppet av Konkurransetilsynet 11. november i år fordi tilsynet mener oppkjøpet svekker konkurransen i markedet for nettbasert formidling av bruktbiler og gir forbrukerne et dårligere tilbud.

Foretakssammenslutninger under terskelverdiene innenfor EU

I rapporten «Competition policy for the digital era» fra 2019 pekte EU-kommisjonen på at store digitale aktører i den senere tid har foretatt mange oppkjøp av små oppstartsselskaper med lav omsetning. 

Under EU-regelverket vil nyetablerte selskap normalt ha for lav omsetning til at oppkjøp av dem er meldepliktige. EU-Kommisjonen har bare hjemmel til å gripe inn i foretakssammenslutninger som er meldepliktige. Tilsvarende gjelder også for de fleste andre land innenfor EØS området.

EU-kommisjonen har imidlertid varslet at det kan komme regelverksendringer som skal adressere de konkurranserettslige utfordringene som den digitale økonomien skaper.

Enkelte EU-land som Tyskland og Østerrike har allerede adressert problemstillingene knyttet til såkalte «killer acquisitions». Tyskland og Østerrike endret nylig sine vilkår for meldeplikt, slik at ikke bare omsetningen, men også kjøpesummens størrelse kan utløse meldeplikt. Formålet er blant annet å fange opp oppkjøp hvor målselskapet har en høy verdi på grunn av forventede inntekter, men lav omsetning.

De nordiske konkurransemyndighetenes syn

I en felles rapport peker også de nordiske konkurransetilsynene på at det kan være problematisk at et etablert «Big Tech»-selskap kjøper opp et nyetablert selskap.  

I Norge, Sverige og Island har imidlertid konkurransemyndighetene mulighet til å gripe inn i foretakssammenslutninger under terskelverdiene for meldeplikt.

Hjemmel for inngrep overfor «små» oppkjøp i Norge

I Norge er transaksjoner i utgangspunktet bare meldepliktige der de involverte foretakene samlet har en årlig innenlands omsetning som overstiger 1 milliard kroner og minst to har over 100 millioner kroner i innenlands omsetning, jf. konkurranseloven § 18 annet ledd. 

Konkurranseloven §18 tredje ledd gir imidlertid Konkurransetilsynet hjemmel til å pålegge meldeplikt for foretakssammenslutninger under terskelverdiene dersom det foreligger “rimelig grunn til å anta” at konkurransen påvirkes, eller dersom “særlige hensyn” tilsier at tilsynet undersøker foretakssammenslutningen nærmere. Etter at meldeplikt er pålagt er det forbudt å gjennomføre transaksjonen før den er godkjent av tilsynet.

For å sikre forutberegnelighet for markedsaktørene kan ikke et slikt pålegg gis senere enn tre måneder etter at endelig avtale er inngått eller kjøper har tatt kontroll over selskapet. Fristen løper fra det først inntrufne.

Det følger av formuleringen «rimelig grunn til å anta» at det ikke kreves sannsynlighetsovervekt for at tilsynet kan pålegge melding etter konkurranseloven §18 tredje ledd. Det er tilstrekkelig at Konkurransetilsynet har identifisert konkurranseproblemer som tilsier at konkurransen kan påvirkes gjennom foretakssammenslutningen.

I vurderingen av om det er rimelig grunn til å anta at en foretakssammenslutning vil kunne påvirke konkurransen kan tilsynet blant annet ta i betraktning hvordan foretakssammenslutningen vil påvirke fremtidig innovasjon og konkurranse. 

For at alternativet «særlige hensyn» skal begrunne pålegg om meldeplikt kreves det etter forarbeidene en høy terskel. Sett i lys av det mindre strenge vilkåret «rimelig grunn til å anta» er det i praksis få tilfeller hvor alternativet «særlig begrunnelse» får en selvstendig betydning.

Prosessen med en foretakssammenslutning hvor det blir pålagt meldeplikt vil ta lenger tid enn hvor partene leverer melding frivillig. Bakgrunnen er at Konkurransetilsynet må varsle om pålegg av meldeplikt og gi tilstrekkelig frist til å levere melding etter pålegg.

Det er imidlertid adgang til å levere frivillig melding til Konkurransetilsynet også for foretak som ikke er underlagt meldeplikt dersom man ønsker å sikre raskere avklaring.

Hvordan oppdager Konkurransetilsynet foretakssammenslutninger hvor det er aktuelt å pålegge meldeplikt?

Enkelte store norske selskaper som operer i konsentrerte næringer er pålagt opplysningsplikt for nye oppkjøp, uansett størrelse med hjemmel i konkurranselovens § 24. Dette gjør det enklere for tilsynet å oppdage potensielt skadelige foretakssammenslutninger. I tillegg mottar Konkurransetilsynet tips om foretakssammenslutninger som kan være skadelige for konkurransen.

Schibsted sitt oppkjøp av Nettbil

I januar 2020 påla Konkurransetilsynet Schibsted å gi opplysninger om kjøpet av Nettbil. Nesten et år senere (11. november) påla tilsynet Schibsted å selge Nettbil.

Konkurransetilsynet anser at konsentrasjonen i markedet for nettbasert formidling av bruktbiler er høy, og at Finn.no har en særlig sterk stilling i dette markedet.

Det er videre Konkurransetilsynets vurdering at Schibsted og Nettbil har overlappende virksomhet i den forstand at de konkurrerer om å tilby en digital markedsplass til privatpersoner som ønsker å selge sin bruktbil. Schibsted eier markedsplassen Finn og tilbyr annonsetjenester. Nettbil tilbyr en nettbasert auksjonsløsning for bruktbiler som selges fra privatpersoner til bilforhandlere. 

I vedtak peker Konkurransetilsynet også på at Nettbil er en nyere aktør i markedet som har hatt en sterk vekst de siste årene og at foretakssammenslutningen vil gjøre markedet for nettbasert formidling av bruktbil bli ytterligere konsentrert. Svekket konkurranse vil ifølge tilsynet, gi et dårligere tilbud til forbrukerne for eksempel gjennom høyere priser, redusert kvalitet eller svekket innovasjon. 

Før foretakssammenslutningen mellom Nettbil og Schibsted har pålegg om meldeplikt av en foretakssammenslutning under terskelverdien aldri resultert i inngrep fra tilsynets side. Terskelen for å gripe inn mot denne typen transaksjoner har dermed i praksis vært høy. 

Vedtaket er likevel et signal om at gründere må velge hvem man selger bedriften sin til med omhu. Særlig gjelder dette hvis virksomheten driver en digital plattform. Ofte vil aktører med stor markedsmakt ha størst betalingsvillighet for oppstartsbedrifter som utfordrer dem. Gründere må imidlertid ta inn over seg at bedriften deres ikke kan selges til hvem som helst.

I Advokatfirmaet PwC og tilhørende internasjonalt nettverk har vi et bredt faglig team som bistår selskaper på alle områder innenfor konkurranserett. Våre advokater og økonomer kan bistå både med konkurranserettslige vurderinger og økonomiske analyser.

Ta gjerne kontakt med oss om du vil diskutere noe av dette.