<img height="1" width="1" style="display:none" src="https://www.facebook.com/tr?id=1159208090890608&amp;ev=PageView&amp;noscript=1">

IT-leverandører - husk konkurranserett!

damil-gettyimages-1086740156-1600 ‹ Tilbake til artikler

Kunstig intelligens og maskinlæring revolusjonerer store deler av vår økonomi. Nye algoritmer som gjør bedrifter mer innovative og effektive til fordel for folk flest, er blant de fremste driverne i denne prosessen.

Algoritmer kan imidlertid også skade konkurransen ved å tilrettelegge for prissamarbeid. Franske- og tyske konkurransemyndigheter publiserte sin felles rapport om konkurranseskadelige effekter av algoritmer 6. november i år. Tidligere har konkurransemyndighetene fokusert på store globale selskaps bruk av algoritmer. Rapporten viser at også mindre aktører står i fare for å bryte konkurranselovgivningen når de utvikler eller bruker prisalgoritmer. Konkurransetilsynet har tidligere pekt på at det er flere  markeder med fåtall aktører i Norge hvor algoritmer kan bidra til ulovlig samordning.

Rapportens betydning for norske aktører

Konkurranseloven § 10 forbyr samarbeid mellom foretak som har til formål eller virkning å begrense konkurransen. Det norske forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid er i likhet med de tyske og franske konkurransereglene, harmonisert med EU- og EØS-retten. De samme hensyn som franske og tyske konkurransemyndigheter vektlegger i sin rapport vil derfor også kunne gjøre seg gjeldende i Norge.

Hva er en algoritme?

Algoritmer bruker vi hele tiden. En kakeoppskrift er et eksempel på en algoritme. Man følger oppskriften trinnvis til kakene er ferdige. Systematisk kunnskap, altså oppskriften – eller algoritmen – blir brukt for å løse en oppgave. For å få en datamaskin til å gjøre noe som helst trenger du et dataprogram som forteller maskinen hva den skal gjøre og hvordan det skal gjøres. Derfor har alle dataprogram algoritmer som forteller datamaskinen trinn for trinn hva den skal gjøre for å løse en oppgave.

Algoritmer kan svekke konkurransen

Det er mange eksempler på at utvikling av algoritmer har gitt sterkere konkurranse og økt velferd. Dataprogrammer legger til rette for innovasjon som bidrar til økt konkurranse, muliggjør skreddersydde produkter som kommer kundene til gode, optimaliserer varelageret og redusere kostnader. 

Algoritmer kan imidlertid også bidra til å svekke konkurransen ved å styrke eller stabilisere en priskoordinering og øke etableringsbarrierer for nye aktører. Særlig algoritmer som blir brukt til å sette priser kan påvirke konkurransen. De franske- og tyske konkurransemyndighetene har derfor et spesielt fokus på prisalgoritmer i rapporten. Rapporten beskriver tre scenarioer hvor algoritmer kan ha en sentral rolle i brudd på forbudet mot konkurransebegrensende avtaler.

«Tradisjonelt» prissamarbeid med algoritmer

I det første scenariet har to faktiske eller potensielle konkurrenter tatt kontakt for å bli enige om en ulovlig samordning av priser. Algoritmene bidrar til å fasilitere, overvåke eller håndheve det ulovlige samarbeidet. Et eksempel på dette er britiske konkurransemyndigheters sak mot Trod Ltd/GB eye Ltd. De involverte foretakene som konkurrerer i markedet for online salg av sports- og underholdning plakater ble enige om å ikke underkutte hverandres priser på Amazon.com i Storbritannia. For å oppnå dette konfigurerte foretakene sine prisalgoritmer slik at konkurransen ble dempet. Det konkurransebegrensende samarbeidet startet med direkte kontakt mellom de involverte foretakene, men algoritmene ble brukt til å fasilitere og understøtte den ulovlige samordningen.

Samarbeid gjennom en tredjepart

Det andre scenariet er hvor en utenforstående tredjepart, for eksempel konsulent eller programutvikler tilbyr samme algoritmer eller koordinerer algoritmene til to konkurrenter. Disse tilfellene skiller seg fra det første scenariet ved at det ikke er noen direkte kontakt mellom konkurrentene, men det oppstår en samordning som en følge av en utenforstående tredjeparts handlinger. Franske- og tyske konkurransemyndigheter anser at denne typen samordninger kan bryte konkurranseloven, også i tilfeller hvor foretakene bruker ulike prisalgoritmer. Når det gjelder samarbeid som involverer en utenforstående tredjepart skiller rapporten mellom konkurransebegrensende samarbeid på kode- og datanivå.

Samordning på kodenivå

Samordning på kodenivå kan finne sted hvor den utenforstående tredjeparten ikke bare leverer algoritmer som har samme formål – for eksempel priskalkulasjon – men også bruker samme eller lignende spesifikke operasjoner.

En spesiell form samordning på kodenivå, vil være delegasjon av strategiske beslutninger til en uavhengig tredjepart som tar prisbeslutninger for flere konkurrerende foretak ved hjelp av algoritmer. Et eksempel på dette er Euturas-saken hvor flere Litauiske reiseselskap benyttet et felles online bookingsystem. Systemintegratoren sendte en beskjed til reiseselskapene om å implementere en regel i programmet som begrenset muligheten for å gi rabatt til tre prosent. EU-domstolen fant i denne saken at der hvor det ble bevist at reiseselskapene var oppmerksomme på beskjeden fra systemintegratoren så ville det foreligge et ulovlig konkurransebegrensende samarbeid.

Samordning på datanivå

Samordning på datanivå kan også være en ulovlig begrensning av konkurransen. Ulovlig samordning på datanivå kan være at konkurrenter bruker algoritmer for å utveksle informasjon eller at en programvaretilbyder samordner dataene som gir grunnlag for utvikling av algoritmen ved å benytte en datapool med datagrunnlag fra flere konkurrerende foretak. Et nylig eksempel er en sak fra det Spanske sigarettmarkedet hvor konkurransemyndighetene avdekket at tobakkselskapene brukte en funksjon på en distributørs dataplattform til å gi konkurrerende tobakkselskap tilgang til egne aggregerte salgstall.

Indirekte kontakt gjennom en tredjemann kan være lovstridig

At indirekte kontakt gjennom en tredjemann kan være lovstridig har vært klarlagt i nyere rettspraksis i VM Remonts og Eturas. Det fremgår av disse sakene at et sentralt spørsmål i denne sammenheng er om konkurrentene er oppmerksomme på tredjepartens konkurranseskadelige opptreden, eller med rimelighet kunne ha forutsett den.

Samarbeid mellom «intelligente» algoritmer

I rapporten drøftes også et tredje scenario hvor algoritmer med kunstig intelligens/AI selv finner fram til en konkurransebegrensende samordning uten at de konkurrerende foretakene som eier algoritmene har vært i kontakt med hverandre. 

Det vises til to ulike synspunkt innenfor juridisk teori om hvorvidt foretak er ansvarlige for handlingene til algoritmer med kunstig intelligens. Det første synspunktet er at selvlærende algoritmer bør behandles som ansatte og at foretaket følgelig er ansvarlige dersom algoritmene bryter konkurranselovgivningen. Et annet synspunkt er at foretakene bare bør være ansvarlige hvis de har handlet uaktsomt (brutt “a reasonable standard of care and foreseeability”). Konklusjonen til de franske- og tyske konkurransemyndighetene er at standarden for å vurdere foretakenes ansvar for en konkurransebegrensende samordning iverksatt av algoritmer kan variere mellom disse to tilnærmingene.

Omfatter ikke bare internasjonale giganter

Oppsummert viser rapporten at konkurransetilsyn er oppmerksomme på bruk av prisalgoritmer, og at når det gjelder bruk av algoritmer og datadeling så er det ikke bare de internasjonale gigantene som må være oppmerksomme på konkurranseloven.

IT-tjenesteleverandører bør lære konkurranserett

Det er gode grunner til å være i forkant og tilpasse compliance innenfor konkurranserett til signalene fra de franske og tyske konkurransemyndighetene når det gjelder algoritmer og datadeling. Konkurrerende foretak bør derfor være forsiktig med å koordinere prisalgoritmer med konkurrenter både i forhold til kode og datagrunnlag. Dette gjelder selv om man benytter en utenforstående tredjepart til å stå for koordineringen. 

Videre er det viktig å sikre at både IT tjenesteleverandører og egen organisasjon opptrer i tråd med konkurransereglene når det gjelder utvikling og bruk av prisalgoritmer (såkalt Compliance by Design). IT personell bør derfor læres opp i konkurranserett og jurister bør involveres i utviklingen av prisalgoritmer.

Even Tukun

Even Tukun

Jeg heter Even Tukun, og jobber som Senior Manager i Advokatfirmaet PwC. Mine fagområder er konkurranserett, personvern og offentlige reguleringer. Jeg er utdannet jurist og siviløkonom og har erfaring fra Konkurransetilsynet og Nasjonal Kommunikasjonsmyndighet hvor jeg har jobbet med begge fagfelt.

Mine interesseområder er konkurranserett og personvern. Jeg ønsker å dele nyheter og informasjon om disse temaene med deg.

Ta gjerne kontakt med meg dersom det er noe du lurer på.

Legg igjen en kommentar

Relevante artikler

Les artikkelen

Hvordan unngå å bli involvert i ulovlig samarbeid?

I den senere tid har Konkurransetilsynet gitt flere bedrifter høye bøter for brudd på konkurranseloven.  Mange tror at brudd på ...

Les artikkelen
Les artikkelen

Hvor tett er for tett?

For å sikre innovasjon og fremtidig konkurransekraft, oppfordrer både bransjer og myndigheter til økt samarbeid aktørene imellom. Men hvor ...

Les artikkelen
Les artikkelen

GDPR - trer i kraft i mai 2018

Hvem omfattes av regelverket? Personopplysninger er opplysninger eller vurdering som kan knyttes til en person - så som navn, ...

Les artikkelen