<img height="1" width="1" style="display:none" src="https://www.facebook.com/tr?id=1159208090890608&amp;ev=PageView&amp;noscript=1">

Nytt rundskriv fra Finanstilsynet - prosjektfinansieringsselskaper omfattes av AIF-loven

prosjektfinansiering ‹ Tilbake til artikler

Den 4. juni 2019 publiserte Finanstilsynet et nytt rundskriv (9/2019) som gir nærmere presiseringer for hva som er et alternativt investeringsfond. Særlig vurderer Finanstilsynet at såkalte prosjektfinansieringsselskaper, ofte må anses som alternative investeringsfond etter AIF-loven. Dette medfører at mange prosjektfinansieringsselskaper pålegges en rekke nye krav.

Hva er et prosjektfinansieringsselskap

Selskaper som opprettes for et spesifikt investeringsobjekt kalles gjerne for et prosjektfinansieringsselskap. Ofte opptrer en aktør (gjerne et verdipapirforetak) som tilrettelegger, og alle sentrale forhold rundt selskapets investering og drift de nærmeste årene er klarlagt - men selve transaksjonen er avhengig av at selskapet oppnår finansiering ved egenkapital fra nye eiere. Begrepet “prosjektfinansieringsselskap” har imidlertid ikke noen definert rettslig betydning.


Hvilke prosjektfinansieringsselskaper omfattes av AIF-loven

Finanstilsynet gjennomgår i rundskrivet vilkårene i AIF-loven § 1-2 bokstav a), som definerer hva som er et alternativt investeringsfond:

innretning for kollektiv investering som ikke er et UCITS, jf. verdipapirfondloven​1 § 1-2 første ledd nr. 4, og som innhenter kapital fra et antall investorer med sikte på å investere kapitalen i henhold til en definert investeringsstrategi til fordel for investorene

Innretning for kollektiv investering

I tolkning av det første vilkåret om at det må foreligge “en innretning for kollektiv investering” legger Finanstilsynet til grunn at det er tilstrekkelig med en struktur som det innhentes kapital til fra investorer, med det formål å investere kapitalen kollektivt og generere avkastning fra disse investorene.

Finanstilsynet skriver videre at ved vurderingen av om det foreligger en innretning for kollektiv investering, må det avgrenses mot foretak som i hovedsak driver alminnelig næringsvirksomhet og ikke finansiell virksomhet. Dette er i tråd med hva ESMA tidligere har uttalt i sitt rundskriv fra 2013 om “Key Concepts on the AIFMD”.

I rundskrivet legges det videre til grunn at det må foreligge kommersiell drift i selskapet for at det skal ansees å drive alminnelig næringsvirksomhet. Strukturer hvor aksjeselskapet i det vesentlige er et instrument for plassering av investorens kapital uten forventning om at selskapet skal stå for driften, vil etter Finanstilsynets vurdering normalt være å anse som en innretning for kollektiv investering. Dersom selskapets planer viser at det ikke vil være fokus på eller midler til videreutvikling av drift eller selskapets eiendeler, tyder dette også på at selskapet vil anses som et AIF.

Et annet sentralt moment i denne vurderingen er om investorene har faktisk innflytelse og kontroll over forvaltningen av selskapet.

I vurderingen av om investorene har slik innflytelse og kontroll skriver Finanstilsynet at det vil være tungtveiende om investorene har en reell mulighet til å utøve daglig innflytelse og kontroll over den løpende forvaltningen på en måte som går ut over en alminnelig aksjonærs generelle påvirkning. I prosjektfinansieringsselskap vil dette sjelden være tilfellet.

I rundskrivet presiseres det også at investorer som faktisk har innflytelse på daglig forvaltning av selskapet, også må ha kunnskap og kompetanse for å drifte selskapet, for at vilkåret skal være innfridd.

Finanstilsynets tolkning av vilkåret, vil slik vi forstår det medføre at svært mange prosjektfinansieringsselskaper slik disse er oppbygd i dag, vil omfattes av vilkåret om “innretning for kollektiv investering (...)”.


Definert investeringsstrategi

Når det gjelder det andre sentrale vilkåret om at kapitalen investeres “i henhold til en definert investeringsstrategi,” skriver Finanstilsynet følgende:

“Det er Finanstilsynets erfaring at det som hovedregel vil foreligge en definert investeringsstrategi i en investeringsstruktur dersom øvrige vilkår er til stede.”

Finanstilsynet legger dermed til grunn en presumsjon for at vilkåret er innfridd dersom selskapet utgjør en “innretning for kollektiv investering.”

I rundskrivet legges det til grunn at henvisningen til "investeringsstrategi" betyr at det må foreligge retningslinjer eller en plan for hvordan den innhentede kapitalen skal forvaltes for å skape avkastning til investorene.

Hvilken type investeringsobjekter, eller om det skal investeres i ett eller flere objekter, mener Finanstilsynet ikke har betydning for vurderingen av om det foreligger en definert investeringsstrategi. At strategien er å investere i et objekt, eksempelvis en eiendom eller et skip, utelukker derfor ikke at en innretning har en investeringsstrategi.

Finanstilsynet legger videre til grunn at den informasjon som foreligger i et typisk “Informasjonsmemorandum” (“IM”) når det inviteres til tegning i prosjektfinansiering, i alminnelighet vil være tilstrekkelig til at det foreligger en definert investeringsstrategi.

Finanstilsynet oppsummerer sin begrunnelse som følger:

“Prosjektfinansieringsselskaper vil normalt forvalte midler kollektivt på vegne av flere investorer, ha en definert strategi som gir forventning om aggregert avkastning, og de er som regel strukturer som har en rekke investorer uten forutsetninger for å involvere seg aktivt i den daglige driften.”

Hvilken betydning får rundskrivet og Finanstilsynets tolkning?

Vi tror at formålet med Finanstilsynets rundskriv hovedsakelig er å gi økt fokus på investorbeskyttelse, og å fjerne useriøse aktører fra markedet. Det er likevel ikke sikkert at det er dette som blir effekten av at mange nye selskaper nå kan måtte forholde seg til et mer omfattende regelverk.

Prosjektfinansieringsselskaper hvor tegning allerede er gjennomført

For prosjektfinansieringsselskaper vil rundskrivet til Finanstilsynet innebære at slike selskaper i prinsippet bør foreta en vurdering av hvorvidt det utgjør et AIF.

Dersom det er tilfelle at selskapet omfattes av AIF-loven, må det ha en AIF-forvalter. Som minimum - såfremt selskapet kvalifiserer for unntaksbestemmelsene i AIF-loven § 1-4 (1) - kan selskapet registreres hos Finanstilsynet som internt forvaltet AIF (selskapet blir selv såkalt “registrert” AIF-forvalter). I relasjon til selskapets daglige drift er konsekvensene av en slik registrering forholdsvis begrenset.

Annenhåndsomsetning av aksjer i selskapet kan imidlertid bli påvirket i større grad, ettersom aksjer/andeler i et AIF som er forvaltet av “registrert” AIF-forvalter ikke kan markedsføres til ikke-profesjonelle investorer, etter vilkårene i verdipapirhandelloven §§ 10-6 - 10-8. Dette vil begrense den mulige kretsen av investorer betydelig. Finanstilsynet slår videre fast at andeler i prosjektfinansieringsselskaper som “må ansees som alternative investeringsfond, men som hittil ikke er klassifisert som dette”, ikke kan markedsføres fremover uten at fondet utpeker en AIF-forvalter. Det er grunn til å tro at tilsynet vil følge opp dette forbudet overfor verdipapirforetakene.

Dersom selskapet ønsker å være forvaltet av en AIF-forvalter med ordinær konsesjon etter AIF-loven, vil dette medføre en rekke nye krav til forvaltningen, og som ventelig vil øke selskapets/fondets driftskostnader betydelig. Forvalter vil da være underlagt forpliktelser som informasjonsplikt til investorene, utkontrakteringsregler, krav til håndtering av interessekonflikter, godtgjørelsesordninger for ansatte mv. Dette er imidlertid påkrevd dersom fondet skal kunne markedsføres til ikke-profesjonelle investorer, eller hvis selskapet forøvrig ikke kvalifiserer for unntakene i AIF-loven nevnt ovenfor.


Prosjektfinansieringsselskaper som skal etableres i fremtiden

Verdipapirforetak og andre selskaper som vurderer å etablere prosjektfinansieringsselskaper vil måtte vurdere på forhånd hvorvidt det planlagte prosjektet vil utgjøre et AIF. Dersom dette er tilfelle, må selskapet ha en forvalter.

Finanstilsynet slår fast at denne må utpekes i forkant av fremforhandlingen av vilkårene for ervervet av et investeringsobjekt. Siden AIF-loven setter grenser for markedsføring til ikke-profesjonelle aktører, må forvalter sørge for at det inngås avtale med utkontraktering av markedsføringen til f.eks et verdipapirforetak.

Som nevnt ovenfor, vil selskaper som er “egenforvaltet” eller forvaltet av “registrert” AIF-forvalter, ikke kunne markedsføres til ikke-profesjonelle kunder.



Oppsummering

Verdipapirforetak, etablerte prosjektfinansieringsselskaper og øvrige aktører involvert i etablering og drift av slike selskaper bør vurdere hvordan selskapenes status er i forhold til AIF-loven, og treffe egnede tiltak.

PwC bistår gjerne i slike prosesser, med hensyn til vurdering, strategi, klassifisering og dokumentasjon. Vi kan også bistå med eventuelle prosesser for registrering av AIF-fond og AIF-forvaltere, samt konsesjonssøknader.


Ta gjerne kontakt med oss for mer informasjon

 

Stine Seljeseth AaseStine Seljeseth Aase
Advokat | Senior Associate
Tlf.: 994 40 165
stine.aase@pwc.com

 

Daniel NæsseDaniel Næsse
Advokat | Direktør
Tlf.: 971 75 717
daniel.naesse@pwc.com

 

Dag SaltnesDag Saltnes
Partner
Tlf.: 952 60 632
dag.saltnes@pwc.com

 

 

Stine Seljeseth Aase

Stine Seljeseth Aase

Hei, jeg heter Stine Seljeseth Aase og jeg jobber som advokat i PwC. Jeg arbeider med selskapsrett og regulatorisk regelverk for ulike bransjer, herunder finansbransjen. Jeg har særlig kompetanse innenfor finansregulstorisk regelverk, herunder særlig betalingstjenester/PSD2, verdipapirregelverket, alternative investeringsfond og øvrig kundebeskyttelsesregelverk. Ta gjerne kontakt direkte med meg om du har spørsmål eller ønsker bistand.

Legg igjen en kommentar