‹ Tilbake til artikler
Høyesterett stadfestet like før sommeren at reglene for anbudssamarbeid mellom konkurrenter er svært strenge, selv om samarbeidet skjer i full åpenhet. Samarbeid med en konkurrent kostet i dette tilfellet to taxiselskaper til sammen 1,3 millioner kroner i overtredelsesgebyr. Dommen kan medføre at konkurransen svekkes.
Bakgrunn
To taxiselskaper hadde, gjennom et felles heleid datterselskap, inngitt et tilbud på pasientreiser i to anbudskonkurranser. Oslo Universitetssykehus var oppdragsgiver.
Samarbeidet var opplyst til oppdragsgiveren, og var dermed åpent og offentliggjort. Sykehuset reagerte imidlertid på unormalt høyt prisnivå i tilbudene og kontaktet Konkurransetilsynet om mulig brudd på konkurranseloven.
Konkurransetilsynets vurdering
Konkurransetilsynet fant samarbeidet lovstridig, da selskapene etter tilsynets mening kunne inngitt tilbud alene (hver for seg) i konkurransen. Dermed var tilbyderne konkurrenter. Samarbeidet ble ansett å ha et konkurransebegrensende formål, noe som er forbudt etter konkurranseloven § 10.
I slike tilfeller er det ikke nødvendig å påvise at samarbeidet har en rent faktisk konkurransebegrensende virkning. Det er tilstrekkelig at avtalene objektivt sett har et konkurransebegrensende formål (såkalt «formålsovertredelse»).
Selskapene ble ilagt overtredelsesgebyr, og pålagt å opphøre med «tilsvarende anbudssamarbeid som beskrevet i dette vedtaket».
Taxiselskapenes syn på saken
Taxiselskapene på sin side hevdet at det ene taxiselskapet ikke ville ha inngitt tilbud alene, og at samarbeidet innebar en hensiktsmessig sammenslåing av ressurser. Selskapene brakte deretter Konkurransetilsynets vedtak inn til domstolene.
Domstolenes behandling
Vedtaket ble opphevet i tingretten, mens lagmannsretten delte Konkurransetilsynets syn. Lagmannsretten la til grunn at taxiselskapene var konkurrenter i anbudskonkurransene, fordi de kunne inngitt tilbud alene. Det forelå da, etter rettens oppfatning, en ulovlig formålsovertredelse. Høyesterett forela deretter spørsmålet til fortolkning for EFTA-domstolen, som avsa sin rådgivende uttalelse den 22. desember 2016.
Nærmere om anbudssamarbeid og konkurranseretten
Etter norsk rett og EU-retten er samarbeid med konkurrerende virksomheter (såkalt «kartellvirksomhet») i utgangspunktet ulovlig. Det kan være samarbeid i forskjellige former, slik som f.eks. prissamarbeid, markedsdeling og som i dette tilfellet; anbudssamarbeid.
Dersom samarbeidspartnerne verken er faktiske eller potensielle konkurrenter i det aktuelle markedet, vil samarbeid likevel kunne være tillatt. Et ellers ulovlig samarbeid vil i enkelte tilfeller også kunne være tillatt hvis det genererer gevinster, og at fordelene oppveier konkurranseskaden og kommer forbrukerne til gode.
Høyesteretts dom av 22. juni 2017
Det sentrale spørsmålet for Høyesterett var om samarbeidet mellom taxiselskapene hadde til formål å «hindre, innskrenke eller vri konkurransen», og dermed var i strid med konkurranselovgivningen. I den vurderingen var det også et spørsmål om det faktum at samarbeidet var åpent (ikke skjult) hadde betydning.
Høyesterett støttet seg i sin dom til EFTA-domstolens rådgivende uttalelse. Høyesterett slo fast at et samarbeid om inngivelse av et felles tilbud, hvor begge parter enten kunne, eller lett kunne skaffet seg, mulighet til å inngi tilbud alene og hver for seg, er skadelig for konkurransen (og i strid med konkurranseloven).
At det i ettertid viser seg at den ene av samarbeidspartnerne antagelig ikke ville inngitt tilbud alene, er dessuten ikke relevant så lenge den objektivt sett kunne ha gjort det. Det er nemlig muligheten for et konkurrerende tilbud som skaper det ønskede konkurransepresset mellom tilbyderne i en anbudskonkurranse. Dette presset forsvinner når en potensiell konkurrent blir til en samarbeidspartner.
At samarbeidet foregikk åpent, endret heller ikke samarbeidets karakter av å ha et konkurransebegrensende formål, og dermed være skadelig for konkurransen.
Taxiselskapene endte dermed til slutt opp med å måtte betale overtredelsesgebyrer på til sammen 1,3 millioner kroner.
Dommens betydning for tilbydere
Dommen stadfester at terskelen er svært lav for å konstatere at et samarbeid mellom to tilbydere - som er i stand til å inngi hvert sitt tilbud alene - fort vil anses å ha et konkurransebegrensende formål. At tilbyderne samarbeider åpent, forandrer ikke nevneverdig på det.
At virkningen av samarbeidet ikke er konkurransebegrensende, innebærer heller ikke at samarbeidet dermed anses lovlig, så lenge formålet med samarbeidet objektivt sett har et konkurransebegrensende preg.
Tilbydere bør derfor stille seg spørsmålet om de er i stand til, eller lett kan gjøre seg i stand til, å inngi tilbud alene (enten på hele eller deler) av en anskaffelse. Dersom svaret er «ja», bør man utvise betydelig varsomhet ved å inngå samarbeid med øvrige potensielle tilbydere. Dette gjelder spesielt hvis konkurransen i markedet til det aktuelle tilbudet allerede er svakt, noe som var tilfelle i ovennevnte sak. Da vil nemlig et samarbeid mellom de få aktørene som finnes være ytterligere egnet til å innvirke negativt på konkurransen.
Dommen kan få betydning for markedskonkurransen
Både det offentlige, og det private næringslivet, er i all hovedsak tjent med en sunn konkurranse i markedet. Bakdelen med den nokså strenge linjen Høyesterett og Konkurransetilsynet legger seg på, kan etter vårt syn være at mindre aktører i større grad settes ut av spill i større anbudskonkurranser, når de blir avskåret fra å samarbeide med hverandre.
Konsekvensen kan dermed bli at de større aktørene tar en enda større andel av den “offentlige kaka”. De større aktørene kan oppleve mindre press i markedet, og det kan påvirke prisingen. I det lange løpet kan derfor både de offentlige innkjøperne, samt store deler av det private næringslivet, komme dårligere ut med den strenge linjen som nå er fastslått skal gjelde.
Dette blogginnlegget er skrevet av Sigurd T. Kinge.
Legg igjen en kommentar