<img height="1" width="1" style="display:none" src="https://www.facebook.com/tr?id=1159208090890608&amp;ev=PageView&amp;noscript=1">

Dom i Herkules-saken

‹ Tilbake til artikler

5 av 5 dommere mente at carried interest ikke er lønn, men eieravkastning - stikk i strid med skatteetatens påstand.

Les mer om sakens bakgrunn her.

Det var knyttet stor spenning til Høyesteretts begrunnelse i saken som gjaldt beskatning av carried interest eller såkalte suksesshonorarer i Private Equity-bransjen. Mandag 16. november ble spenningen forløst.

Alle de fem dommerne i Høyesterett var enige i resultatet om at carried interest ikke skal skattlegges som lønn hos prinsipalene, men de hadde litt ulike veier til mål.

Hvem har rett på carry – rådgiver eller GP?

Den privatrettslige realiteten er førende

Det var enighet mellom partene om at carried interest er virksomhetsinntekt, men det var uenighet om for hvem. Det første spørsmålet Høyesterett måtte ta stilling til var om carried interest må anses som virksomhetsinntekt for den såkalte General partner (GP) eller for rådgivningsselskapet, Herkules.
Høyesterett tar utgangspunkt i den privatrettslige realiteten, og sier at «Hvis de aktuelle disposisjonene er reelle og bindende mellom partene, må de i utgangspunktet legges til grunn for beskatningen». Unntak fra dette må hjemles i de ulovfestede gjennomskjæringsreglene eller skatteloven § 13-1.

Verdiskapning og reell forretningsmessig begrunnelse

Høyesterett går deretter inn og vurderer selskapsstrukturen og funksjonene til GP og til Herkules, og kommer til at den privatrettslige realiteten er at GP har krav på utbetalingen av carried interest. Høyesterett trekker frem to forhold av særlig betydning for resultatet. For det første er det et sentralt poeng at GP treffer investeringsbeslutningene, og at det leder til verdiøkningen som igjen begrunner at GP har et reelt krav på carried interest. For det andre legges det stor vekt på at det ligger en reell forretningsmessig begrunnelse bak strukturen. Flere argumenter nevnes også:

  • Et Jersey limited partnership er etter lovgivningen forpliktet til å ha en GP.
  • GP har utøvd reelle funksjoner.
  • Det har vært avholdt styremøter hvor investeringsforslag fra Herkules (rådgiver) har vært underlagt en reell vurdering.
  • Det var viktig for investorene, og dessuten vanlig i bransjen, å skille rådgiver- og forvaltervirksomheten på to selskaper.
  • Selv om det er på det rene at betydelig verdiskapning er skapt i Herkules, er det også andre årsaker til at et fond blir vellykket, eksempelvis arbeid av ansatte og ledere i porteføljeselskapene.

Dissens

Tre dommere stilte seg bak dette resultatet og begrunnelsen ovenfor. To dommere mente det var riktig å tilordne carried interest til rådgivningsselskapet, og at det kunne begrunnes i alminnelige regler for tilordning av inntekt. De mente at den reelle verdiskapningen i fondet skjer i rådgivningsselskapet som driver «regulær virksomhet», og ikke ved styrebeslutningene i GP.

Lønn eller utbytte?

Aller størst spenning knyttet det seg til vurderingen av om carried interest skal behandles som lønn for prinsipalene, eller som utbytter til holdingselskapene. Forskjellen på de to alternativene gir voldsomme forskjeller i betalbar skatt all den tid carried interest i stor grad er brukt til reinvesteringer og faktisk ikke er forbrukt privat.

De privatrettslige realitetene er fortsatt førende

Også her påpeker Høyesterett at utgangspunktet må tas i de privatrettslige realitetene, og det må vurderes om carried interest reelt sett er et vederlag for prinsipalenes arbeid eller en eieravkastning til holdingselskapene. For å kunne si at carried interest er skattepliktig som lønn for prinsipalene, må skattemyndighetene sannsynliggjøre at beløpet er utbetalt som en «fordel vunnet ved arbeid». Det er særlig «vunnet ved» - altså tilknytningskravet – som er interessant her.

Høyesterett sier at det er liten tvil om at prinsipalene var sentrale personer, og at de hadde sentrale roller i fondsstruktur og verdiskapningskjeden. Dette ble kommunisert til investorene, og det var trolig også en forutsetning for investorene. Det var i aksjonæravtalen for partnernes investeringer i strukturen forutsatt at de skulle arbeide i Herkules, og også at de måtte selge aksjer ved fratreden.

Likevel mener Høyesterett at det ikke er nok til å etablere en kvalifisert tilknytning til arbeid. De sier «For meg er dette likevel ikke tilstrekkelig til å fastslå at inntekten er vunnet ved arbeid». Ja, innsatsen har utvilsomt bidratt til verdiutviklingen, men de er også reelle eiere i en fondsforvaltervirksomhet, og det er fra denne virksomhetene pengene har tilflytt prinsipalene som eiere.

Videre understreker Høyesterett også i denne sammenheng at det ikke bare er prinsipalene som har bidratt til verdiutvikling, men hele organisasjonen. Det samme gjelder verdiskapning i porteføljeselskapene og den generelle markedsutviklingen.

På dette punktet er dommen enstemmig.

Fortsetter “heksejakten”?

Som nevnt i tidligere blogginnlegg kalte DN skatteetatens jakt på PE-bransjen en ”heksejakt” tidligere i år, og det store spørsmålet nå er om «heksejakten» avsluttes, eller om skatteetaten fortsatt vil forfølge de øvrige sakene som er mer eller mindre påbegynt.

Det er liten tvil om at staten har gått på et solid tap i denne saken, og de må ta stilling til hvordan denne saken skal påvirke øvrige saker.

Høyesteretts dom gjelder selvsagt Herkules, og ikke alle andre PE-selskaper. Men; slik jeg vurderer det er Høyesteretts dom generell. Herkules-saken dreier seg, i Private Equity-sammenheng, om et relativt lite selskap med få selskaper og personer involvert i sin struktur. Det er således flere poenger i dommen som lett lar seg overføre til andre saker.

For det første; allokering av carry til GP eller rådgivningsselskap?

Høyesterett legger vekt på at strukturen er reell og forretningsmessig begrunnet, og dessuten at den er gjengs i bransjen. Dette har klart overføringsverdi til andre saker. Høyesterett legger også vekt på at verdiskapning ikke bare skyldes partnerne, men ansatte og ledelse i porteføljeselskapene og den generelle markedsutviklingen. Dette må også gjelde generelt i bransjen. Det sprikende punktet blir trolig hvilken beslutningsmyndighet og aktivitet som utføres i GP. Når det er sagt må lista her sies å være relativt lav. Det klare utgangspunktet er at de privatrettslige realitetene må være førende.

For det andre; Lønn eller utbytte?

Jeg skulle faktisk ønske at Høyesterett var mer tydelige i vurderingene her - men mest for mitt advokathodes skyld. 

Høyesterett konkluderer med at tilknytningen ikke er sterk nok til å si at det er en fordel vunnet ved arbeid selv om det er visse bindinger. Videre sier de at prinsipalene er reelle eiere og at carried interest etter sin art er eieravkastning som ikke bare skyldes arbeidsinnsatsen til prinsipalene.

Stiller de i realiteten opp en form for valgadgang, hvor poenget er at i de tilfeller hvor man reelt sett har to hatter på seg (eier og ansatt), og eieravkastningen er utbetalt i henhold til reelle eierandeler, så er det en valgadgang? I tilfellet er det helt i tråd med skattereformens formål, som også fremhevet av Herkules i retten. 

Eller er det en slags hovedformålslære Høyesterett forfekter? Altså at det er en arbeidsinnsats her, men ved vurderingen av om pengene er vunnet ved arbeid eller virksomhet, fremstår hovedformålet som en betaling for eierinvesteringen og ikke arbeidsinnsatsen. 

Det er nok liten tvil om at carry er en skattepliktig inntekt, men spørsmålet er som hva? Arbeidsinntekt eller kapitalinntekt. Med tanke på Herkules’ anførsler i retten, og hvor mye tid som ble brukt på å drøfte skattereformen og formålet bak denne, mener jeg det er mest naturlig å si at det her etableres en valgadgang - under forutsetning av at man reellt sett besitter to hatter. 

Uansett mener jeg at resultatet i denne delen av dommen klart må få betydning for resten av bransjen. Så lenge det er gjort en reell eierinvestering, så vil carried interest skattemessig måtte behandles som eieravkastning og ikke lønn.

Hva skjer nå da?

Vanligvis kommer det en tolkningsuttalelse fra Skatteetaten når prinsipielle dommer blir avsagt. Jeg regner med at det også kommer her. Det blir spennende å følge utviklingen.

Jeg har på mange måter forståelse for at spørsmålet om beskatning av carried interest havnet i rettssystemet - det ser vi eksempler på også i andre land. Men når nå Høyesterett er såpass klare i denne saken - som åpenbart var en prøvesak for skatteetaten - har jeg en forventning om at Skatteetaten innser at slaget er tapt.

Jeg forventer også at debatten om inndriving av tilleggsskatt før rettskraftig dom foreligger tas av Skatteetaten snarest.

                                                                        ***

Dette blogginnlegget er skrevet av Therese Karoline Larsen. 

Torbjørn Sven Stokke

Torbjørn Sven Stokke

Jeg heter Torbjørn Stokke og jobber som advokat i Advokatfirmaet PwC. Jeg jobber med de fleste spørsmål som dukker opp i forbindelse med internasjonal mobilitet av arbeidskraft. Det er likevel ikke til å komme bort fra at jeg engasjerer meg aller mest i internasjonal personbeskatning. Jeg har også en god del erfaring innenfor nasjonal personbeskatning og kan være en god diskusjonspartner også her.

Jeg startet min arbeidskarriere med personbeskatning i Skattedirektoratet. Senere har jeg fått erfaring fra to andre revisjons- og rådgivningsfirmaer samt som intern skatterådgiver i Aibel, før jeg fant veien til PwC.

Enkelte ganger så dukker det opp spørsmål, nye lovregler, endret praktisering, rettssaker eller enkeltvedtak som virkelig engasjerer. Når jeg blir engasjert så har jeg et formidlingsbehov. Du kan være trygg på at kommer det et blogginnlegg fra meg, så står det en engasjert skatteadvokat bak!

Legg igjen en kommentar

Relevante artikler

Les artikkelen

Revidert nasjonalbudsjett 2019 - skatt og avgift

Revidert nasjonalbudsjett for 2019 ble lagt frem kl 10.45 i dag. Det er ingen store nyheter på skatte- og avgiftsområdet. Hovedbudskapet er ...

Les artikkelen
Les artikkelen

Revidert nasjonalbudsjett 2019 - livestream starter kl 12

Vi dekker forslag til endringer på skatte- og avgiftsområdet når det skjer. Revidert nasjonalbudsjett ble lagt frem tirsdag 14. mai kl ...

Les artikkelen
Les artikkelen

Mens vi venter på revidert nasjonalbudsjett.....

14. mai kommer revidert nasjonalbudsjett 2019. Vi oppdaterer deg i vår livestream klokka 12. Det har skjedd en del på skatte- og ...

Les artikkelen