Eiendomsselskapers adgang til å stille eiendom som sikkerhet ved oppkjøp – forslag om forenklinger i aksjeloven § 8-10

Det har siden vedtakelsen av «unntaksforskriften" i 2007 vært et generelt, men snevert, unntak fra aksjelovens § 8-10 for «rene eiendomsselskaper». Dette har muliggjort at eiendomsselskaper har kunnet stille sine faste eiendommer som sikkerhet i forbindelse oppkjøp av selskapet. Unntaksforskriften har imidlertid vist seg vanskelig å praktisere og har skapt betydelig merarbeid i forbindelse med eiendomstransaksjoner.

Nærings- og fiskeridepartementet har i tillegg hatt hjemmel til å gjøre unntak fra aksjelovens § 8-10 ved enkeltvedtak. Saksbehandlingstid og usikkerhet om unntaksvedtak vil bli fattet, har forsinket gjennomføring av eiendomstransaksjoner. I noen tilfeller har transaksjoner endt opp med å bli avlyst.

Forslag om forenklinger

Nærings- og fiskeridepartementet har nå sett disse utfordringene. I et høringsnotat av 2. februar foreslås forenklinger i blant annet aksjeloven § 8-10, som setter grenser for aksjeselskapers adgang til finansiell bistand i forbindelse med oppkjøp av selskapet selv eller selskapets morselskap. Forslaget innebærer på gitte vilkår et generelt unntak for alle erverv av aksjeselskaper – ikke bare eiendomsselskapene – og innebærer at unntaksforskriften oppheves.

Umiddelbart skulle man tro at opphevelse av unntaksforskriften ville være negativt for eiendomsaktørene, da forskriften har vært hyppig brukt - til tross for sine svakheter. Forslaget innebærer imidlertid forenklinger og klargjøringer og åpner også for at andre aktiva enn målselskapets faste eiendom kan utgjøre sikkerhet i forbindelse med oppkjøpsfinansiering.

Gjeldende rett og dagens utfordringer

Aksjeloven/allmennaksjelovens § 8-10 fastsetter grenser for et målselskaps adgang til å yte finansiell bistand, yte kreditt eller stille sikkerhet ved oppkjøp. Nærings- og fiskeridepartementet har imidlertid hjemmel til å gjøre unntak fra reglene ved forskrift eller enkeltvedtak. Departementet fastsatte ved forskrift av 30. november 2007 («unntaksforskriften») et generelt unntak fra aksjelovens § 8-10 for erverv av «rene eiendomsselskaper», dvs selskaper som kun eier og driver fast eiendom.

I unntaksforskriften fastsettes et generelt unntak fra § 8-10 slik at «rene eiendomsselskaper» på bestemte vilkår kan stille sikkerhet uten hinder av begrensningene i § 8-10, jfr § 8-7. Selv om unntaket er snevert har det vært mye brukt i eiendomstransaksjoner – men det har også skapt betydelig hodebry for eiendomsaktørene. Dette ble ikke bedre etter en høyesterettsdom fra 2013 ("Kjelstraumen Brygge-dommen", Rt. 2013 s. 1601), hvor det ble fastsatt at en pantsettelse til fordel for banken var i strid med aksjelovens § 8-10 fordi målselskapet ikke falt inn under definisjonen av "rene eiendomsselskaper".

Dommen fra 2013 har ført til usikkerhet hos banker og andre finansinstitusjoner mht hvordan forskriften skal forstås, noe som igjen har ført til en stor ressursbruk og økte kostnader i transaksjonene for å avklare om målselskapets virksomhet omfattes av unntaksforskriften eller ikke. I mer komplekse transaksjoner – for eksempel der målselskapet tidligere har drevet annen virksomhet som har blitt utfisjonert, eller der målselskapets eiendom har et utbyggingspotensiale – har vi opplevd at bankene i tillegg til interne juridiske vurderinger har krevet betenkninger fra både en og to eksterne advokatfirmaer – og gjerne henvendt seg til departementet for en avklaring i tillegg. Dette er uhensiktsmessig og kostbart, og en avklaring i form av enkeltvedtak (for selskaper som ikke omfattes av unntaksforskriften) kan ta flere måneder. Dette kan igjen innebære kostbar mellomfinansiering eller utsatt closing – som kan sette hele transaksjonen i fare.

I tillegg har departementet vurdert gjeldende norske regler som strengere enn det som følger av annet selskapsdirektiv (Direktiv 2012/30/EU), som i artikkel 25 fastsetter regler for målselskapers adgang til å yte lån eller stille finansiell bistand ifm erverv av aksjene i målselskapet. Dette har også departementet vurdert som uheldig, da det gjør norsk selskapslovgivning mindre attraktivt for norske selskaper.

Forslaget innebærer et generelt unntak

Departementet foreslår i høringsnotatet å innføre et generelt unntak fra aksjelovens § 8-10 og samtidig oppheve unntaksforskriften. Dette innebærer ikke at sikkerhet i målselskapets faste eiendom begrenses, men at eiendomsselskaper behandles på lik linje med andre aksjeselskaper.

Den store fordelen ved endringen er imidlertid at den krevende grensedragningen mot hva som skal anses som «rene eiendomsselskaper» unngås. I tillegg forenkles og klargjøres reglene noe – samtidig som saksbehandlingsreglene i § 8-10 fjerde ledd beholdes.

Forslaget vil i korte trekk innebære:

1. Et generelt unntak for alle aksjeselskaper ved at målselskapet vil få adgang til å stille sikkerhet utover egen utbyttekapasitet for kjøperselskapets oppkjøpsfinansiering.
2. Unntaket forutsetter at kjøperselskapet er et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Kjøpere som er utenlandske selskaper, DA, ANS, KS og enkeltpersonforetak omfattes ikke.
3. Unntaket foreslås kun å omfatte målselskaper som er aksjeselskaper. Målselskaper organisert som allmennaksjeselskaper omfattes altså ikke, da dette etter departementets vurdering vil være i strid med EUs andre selskapsdirektiv.
4. Sikkerhetsobjektet skal ikke lenger begrenses til målselskapets faste eiendom, men kan omfatte fordringer, aksjer og andre av målselskapets aktiva.
5. Kjøperselskapet trenger ikke ha bestemmende innflytelse over målselskapet etter ervervet – det foreslås altså ingen begrensninger i antall kjøpere eller hvor stor andel av målselskapet de erverver.
6. Unntaksforskriftens krav om begrensninger i antall ansatte i målselskapet bortfaller.

Saksbehandlingsreglene i § 8-10 fjerde ledd som ble innført i 2013 opprettholdes imidlertid, noe som innebærer at:

• styret i målselskapet må sørge for en kredittvurdering av kjøperselskapet,
• styret i målselskapet må utarbeide en redegjørelse til generalforsamlingen for den finansielle bistanden, og
• generalforsamlingen i målselskapet må godkjenne den finansielle bistanden med 2/3 flertall.

Kravene til kredittvurdering og kravene til innhold og vurderinger i styrets redegjørelse har sin hovedbegrunnelse i å skape større sikkerhet for at kjøperselskapet har evne til å betjene oppkjøpslånet som målselskapet stiller sikkerhet for.

Hva betyr dette i praksis? 

De foreslåtte endringene vil føre til at avgrensningsproblematikken knyttet til «rene eiendomsselskaper» unngås. Dette fører igjen til at eiendomsselskaper som også driver utvikling av eiendom, har flere ansatte eller for øvrig har annen virksomhet, kan stille alle sine aktiva som sikringsobjekter. Det foreslåtte generelle unntaket vil derfor medføre en ønsket klargjøring og forenkling av dagens praksis.

Selv om de ovennevnte saksbehandlingsreglene fortsatt må overholdes og dette kan oppfattes som en belastning, vil målselskapets styre et stykke på vei kunne støtte seg på en uavhengig og profesjonell långivers lånetilsagn til kjøperselskapet. Belastningen trenger derfor ikke bli så omfattende eller kostnadskrevende – og målselskapets styre har i alle tilfelle et ansvar for selskapets forpliktelser og finansielle stilling.

Dispensasjonsadgangen bortfaller

Departementet foreslår samtidig å oppheve adgangen til å gi dispensasjon i enkelttilfeller. Dette innebærer at alle må forholde seg til og oppfylle vilkårene i det generelle unntaket. 

Ikke endringer i selskapslovens § 3-17 

Selskapsloven har i § 3-17 tilsvarende regler som § 8-10 for kommandittselskaper. Det foreslås imidlertid ingen endring i selskapslovens § 3-17, da det etter departementets oppfatning vil kreve en del ytterligere endringer i selskapsloven. Det er heller ikke noe forskriftsunntak i selskapslovens § 3-17. For å forenkle kjøpers finansieringsstruktur vil det derfor fortsatt være aktuelt å gjennomføre omdanning av et KS til AS basert på skattemessig kontinuitet som ledd i forberedelsen av en salgsprosess. Omdanningen kan fra årsskiftet nå gjennomføres skatte- og dokumentavgiftsfritt, forutsatt at selskapet har drevet virksomhet.

Høringsfristen er allerede 5. april. Siden endringsforslagene ikke fremstår som kontroversielle og har vært etterlyst fra markedsaktørene bør ikke endringen ligge så langt frem i tid.

                                                                    ***

Dette blogginnlegget er skrevet av Bård Ivar Koppang.