I kjølvannet av EMDs avgjørelse Bărbulescu v Romania i januar i år har det vært både avisoppslag og diskusjoner rundt arbeidsgivers adgang til innsyn i arbeidstakeres e-post.

Et spørsmål som har blitt reist i denne sammenheng er om arbeidsgivers adgang til innsyn i Norge har blitt utvidet som følge av denne avgjørelsen.

Som utgangspunkt er svaret på dette spørsmålet slik jeg ser det «nei». Avgjørelsen kan allikevel bli brukt som et tolkningsmoment i tvilstilfeller. Grunnen er at EMK artikkel 8 angir minimumsrettigheter slik at arbeidsgivers rett til innsyn fortsatt må vurderes i henhold til det norske regelverket som regulerer innsyn. Sagt på en annen måte: selv om innsyn ikke medfører brudd på EMK artikkel 8, kan innsynet- og fremgangsmåten allikevel medføre brudd på norsk personvernlovgivning. Ettersom EMK kun fastsetter et minimum av vern for borgerne, foreligger det ingen plikt for norske myndigheter til å endre regelverket, selv om regelverket gir borgerne et bedre vern enn det som følger av EMK. Et annet spørsmål er imidlertid om avgjørelsen fra EMD bør føre til en oppmykning av det norske personvernreglementet.

Kort om avgjørelsen fra EMD

Avgjørelsen gjaldt en ingeniør som hadde ansvar for salg av varmeovner for et privat selskap i Romania. Det fremgikk av de interne retningslinjene at bruk av datamaskiner og telefoner til private formål ikke var tillat.

I samråd med arbeidsgiveren brukte arbeidstakeren Yahoo Messenger som kommunikasjonsverktøy ut mot sine kunder. EMD la til grunn at arbeidstakerne i selskapet den 3. juli 2007 mottok en advarsel om at deres aktivitet på Yahoo Messenger ville bli overvåket. 13. juli samme år fikk arbeidstakeren beskjed om at han i perioden 5. til 13. juli hadde brukt internett til private formål i arbeidstiden. Arbeidstakeren svarte skriftlig at han kun hadde brukt Yahoo Messenger i forretningsøyemed.

En logg på 45 sider viste at arbeidstakeren hadde chattet med sin forlovede og bror om private forhold. Arbeidstakeren hevdet på sin side at innsynet i de private meldingene innebar et brudd på rumensk straffelovgivning.

August 2007 ble arbeidstakeren sagt opp. Han gikk deretter til søksmål og hevdet at oppsigelsen var ugyldig som følge av at arbeidsgiveren hadde brutt både den rumenske straffeloven og grunnloven ved innsynet. Arbeidstakeren tapte i første instans og ved anken ble grunnlaget utvidet til også å omfatte brudd på EMK artikkel 8 om retten til respekt for privatliv og korrespondanse.

Arbeidstakeren tapte også i ankeinstansen og brakte saken inn for EMD, blant annet under henvisning til brudd på EMK artikkel 8. Etter å ha avveid arbeidstakers rett til respekt for privatliv og korrespondanse opp mot arbeidsgivers interesse i innsyn, konkluderte EMD med 6-1 dissens at det ikke forelå noe brudd på EMK artikkel 8. Avgjørelsen ble blant annet begrunnet med at arbeidsgivers ønske om å kontrollere at arbeidstakeren utførte sine arbeidsoppgaver i arbeidstiden var berettiget, at arbeidstaker selv hadde hevdet at korrespondansen kun var med klienter, at arbeidstaker ikke hadde gitt noen god grunn for hvorfor han måtte benytte chatten til privat korrespondanse i arbeidstiden og at innsynet var proporsjonalt ved at innsynet var begrenset til innsyn i chatteloggen.

Arbeidsgivers innsyn i arbeidstakers e-post mv. i Norge

Arbeidsgivers rett til innsyn i arbeidstakers e-post mv. i Norge er regulert av personopplysningsforskriften kapittel 9.

Overordnet inneholder regelverket vilkår som må være oppfylt for at arbeidsgiver skal ha adgang til å foreta innsyn i arbeidstakers e-postkasse m.v., samtidig som det er fastsatt prosedyrer som må følges henholdsvis før, under og etter gjennomføringen av innsynet.

Eksempelvis har arbeidsgiver som hovedregel bare rett til å gjennomsøke, åpne eller lese e-post i arbeidstakers e-postkasse:

• Når det er nødvendig for å ivareta den daglige driften eller andre berettigede interesser ved virksomheten, eller
• Ved begrunnet mistanke om at arbeidstakers bruk av e-postkassen medfører grovt brudd på de plikter som følger av arbeidsforholdet, eller kan gi grunnlag for oppsigelse eller avskjed.

Et eksempel hvor innsyn kan være nødvendig for å ivareta den daglige driften/andre berettigede interesserer knytter seg til arbeidstakers fravær. Det må imidlertid foretas en konkret avveining mellom arbeidsgivers og arbeidstakers interesser i hvert enkelt tilfelle, herunder må det vurderes om formålet kan oppnås ved mindre inngripende tiltak enn ved innsyn.

Eksempler som kan begrunne innsyn ved mistanke om bruk som medfører grovt pliktbrudd eller kan gi grunnlag for oppsigelse/avskjed, kan være ulovlig fildeling, trakassering av kolleger eller andre straffbare forhold som er av betydning for arbeidsgiver. At det foreligger «begrunnet mistanke» innebærer at arbeidsgiver må ha konkret informasjon som gir grunn til å tro at e-postkassen kan inneholde opplysninger om de konkrete forholdene som nevnes. En løselig antakelse vil således ikke være nok. Avhengig av type arbeidsforhold, interne retningslinjer i bedriften o.l, er det med andre ord slett ikke gitt at et lignende tilfelle som var oppe til vurdering for EMD ville gitt arbeidsgiver rett til innsyn etter norsk personvernlovgivning.

Prosedyrer ved innsyn

Arbeidsgiver må i henhold til norske regler videre følge gitte prosedyrer før, under og etter innsynet gjennomføres. Som hovedregel skal arbeidstakeren varsles og gis adgang til å uttale seg før arbeidsgiver gjennomfører innsyn. Varselet skal inneholde en begrunnelse for hvorfor vilkårene for innsyn anses oppfylt samt orientere om arbeidstakers rettigheter ved gjennomføring av innsynet. Arbeidstaker skal videre som hovedregel gis anledning til å være til stede under gjennomføring av innsynet, og har rett til å la seg bistå av tillitsvalgt eller annen representant. Av saksfremstillingen i Bărbulescu v Romania fremstår det ikke som at arbeidstakeren ble gitt adgang til å være til stede under arbeidsgivers gjennomføring av innsynet. Etter norsk personvernlovgivning, ville dette som utgangspunkt medført brudd på det norske regelverket.

Innsyn kan imidlertid i visse tilfeller gjennomføres uten forutgående varsel, eksempelvis dersom det er fare for bevisforspillelse eller det ikke er tid til å varsle arbeidstaker på forhånd. Anvendes norske personvernregler på saksforholdet slik det er beskrevet i Bărbulescu v Romania, er det imidlertid lite som tilsier at det ikke ville vært tid eller mulighet til å varsle arbeidstaker på forhånd samt latt arbeidstakeren være til stede ved gjennomføring av innsynet. Dersom bevisforspillelse blir ansett som en fare, vil eksempelvis speilkopiering av filene det kreves innsyn i kunne være et tiltak.

Gjennomføres innsynet uten forutgående varsel skal arbeidstaker i så fall gis skriftlig underretning om dette så snart innsynet er gjennomført. I tillegg til å begrunne hvorfor vilkårene for innsyn anses oppfylt, og orientere om arbeidstakerens rettigheter, skal underretningen inneholde opplysninger om hvilke metode for innsyn som ble benyttet, hvilke e-poster eller andre dokumenter som ble åpnet, samt resultatet av innsynet.

Oppmyking av regelverk - avveiing av interesser

Som nevnt innledningsvis kan det reises spørsmål ved om det norske regelverket bør mykes opp sett i lys av avgjørelsen fra EMD. Fra arbeidsgivers ståsted vil det helt klart være fordelaktig med en oppmykning, da arbeidsgivere i flere tilfeller vil ha et legitimt formål bak ønsket om innsyn, også i tilfeller hvor dagens regelverk ikke nødvendigvis åpner for det. Eksempelvis kan nevnes tilfeller som i henhold til internt regelverk i virksomheten kan medføre sanksjoner fra arbeidsgiver, uten at tilfellene er graverende nok til f.eks. å begrunne oppsigelser eller avskjed. Når det er sagt er det heller ikke ønskelig med for vide rammer for innsynsretten. Arbeidstakerne vil i mange tilfeller ha en legitim interesse for vern av privatliv og personlig korrespondanse. Dette gjør seg særlig gjeldende når arbeidsgiver har stilt elektroniske kommunikasjonsmidler til disposisjon for arbeidstakerne, f.eks. mobiltelefon, og disse i henhold til regelverket i virksomheten kan brukes både i arbeidssammenheng og privat. For vide rammer kan i slike tilfeller lett skli over i misbruk og snoking uten legitime formål.