Hva er due diligence?

Due Diligence, ofte omtalt som “DD”, betyr direkte oversatt noe slikt som “tilstrekkelig aktsomhet”, og refererer i denne sammenheng til den informasjonsinnhenting og undersøkelser som gjøres for å avklare parten(e)s risiko i forbindelse med en transaksjon, typisk i forkant av kjøp og salg av aksjer, virksomheter eller eiendom. 

Det finnes flere ulike typer DD`er, hvor de vanligste nok er juridisk, finansiell og skatte- og avgiftsmessig DD. Som følge av nye lovkrav om bærekraft og ansvarlig virksomhetsstyring, har også egne selskapsgjennomganger knyttet til et selskaps compliance-forhold (ESG) blitt stadig mer vanlig, hvor formålet er å kartlegge risiko knyttet til klima, miljø, hvitvasking og sosiale forhold o.l i tillegg til de tradisjonelle DD-gjennomgangene.

En DD kan både gjennomføres av selgersiden i sammenheng med klargjøring av et salgsobjekt (“vendor due diligence”), og av kjøpersiden for å bli bedre kjent med hva man faktisk vurderer å kjøpe. 

Ofte har partene forhandlet seg frem til en pris, og kjøper har inngitt et bud, med forbehold om å gjennomføre en DD. DD-handlingene har altså til formål å gjøre kjøper kjent med hva han kjøper og hvilken risiko han påtar seg, og i sum om han er villig til å gjennomføre transaksjonen på de tilbudte vilkår. 

Dersom DD-gjennomgangen avdekker forhold som innebærer en risiko for kjøper kan det danne grunnlag for forhandling om pris, ulike avtalereguleringer og eventuelt også være en “deal breaker” med den følge at kjøper ikke ønsker å inngå avtalen i det hele tatt. 

Hvorfor gjennomføre en DD?

Å gjennomføre en DD-prosess kan oppleves som ressurskrevende, både i form av å binde opp interne ressurser i DD-arbeid, og kostnader til konsulenter slik som advokater og revisorer. 

Det har likevel blitt normalen å gjennomføre DD, i det minste når verdi av salgsobjektet er av en viss størrelse eller når det på forhånd er identifisert komplekse forhold knyttet til salgsobjektet eller transaksjonen som sådan. 

Det er flere grunner til å gjennomføre en DD; 

Etter norsk kjøpsrett er hovedregelen at kjøper ikke har en undersøkelsesplikt i forkant av kjøpet, men etter at salgsobjektet er overtatt. Men dersom selger har oppfordret kjøper til å gjøre forundersøkelser, og kjøper velger å unnlate det, kan det ha til virkning at kjøpers mangelskrav går tapt hvis manglene ellers ville ha blitt oppdaget i forundersøkelser. Å unnlate å gjøre forundersøkelser kan i slike tilfeller medføre rettstap for kjøper, hvor han som følge av unnlatenhet ikke kan gjøre mangelskravet gjeldende. 

I profesjonelle forhold er hovedregelen at partene ofte avtaler seg bort i fra kjøpslovens regler;

I stedet avtales det ofte at kjøper ikke kan påberope seg mangler om forhold som selger har gitt opplysninger om forut for avtaleinngåelsen. I praksis betyr det at kjøper må gjennomgå selgers opplysninger for å sikre at han ikke taper sine mangelsinnsigelser. Dette gjelder blant annet standardavtaler slik som Meglerstandarden, som er svært utbredt i eiendomstransaksjoner, og som regulerer at selgers garantier ikke kan påberopes dersom selger har fremlagt opplysninger om forholdet og kjøper har hatt anledning til å gjøres seg kjent med opplysningene. 

Det vil derfor normalt være viktig å gjøre seg kjent med de opplysninger som selger legger frem, og gjøre en selvstendig vurdering av risikoen av opplysningene og i hvilken grad de påvirker salgsobjektets verdi, og dermed hva kjøper er villig til å betale. 

Vanligvis vil det uansett være en fordel både for selger og kjøper å få avklart salgsobjektets tilstand og eventuelle mangler før kjøpet, slik at selger enten kan gjøre tiltak, eller at det gjøres reduksjon i kjøpesummen, fremfor at man i ettertid binder opp ressurser og kostnader i tvister om mangelskrav og erstatning. 

I avtaler mellom profesjonelle parter gir selger ofte garantier for at ulike forutsetninger og forhold er til stede. Gjennom en DD kan kjøper avdekke øvrige forhold som medfører risiko for kjøper, og som kjøper kan kreve at selger overtar risikoen for, gjennom å inkludere det i selgers garantier, eller ved å avtalefeste skadesløsholdelse knyttet til forhold som er avdekket i DD. 

Hva ønsker man å undersøke?

For kjøper sin del vil det være flere ulike forhold det vil være viktig å få avklart og gjøre seg kjent med før det inngås bindende avtale om kjøp. 

For det første vil det være viktig å få avklart forhold på selgersiden; at selger faktisk er eier av salgsobjektet og kan råde over det, at selgers representanter innehar kompetanse til å inngå avtalen og binde selgersiden, og at selger har økonomi til å håndtere eventuelle mangelskrav.  

For det andre vil det være sentralt å avklare om kjøpers kommersielle forutsetninger for kjøpet er tilstede - i denne sammenheng vil det si om forutsetningene for salgobjektets drift- og inntektsside er til stede, slik som lisenser og tillatelser, leieavtaler, arbeidsavtaler osv.  

Ved kjøp av selskap i form av aksjekjøp vil alle rettigheter og forpliktelser som ligger i målselskapet følge med videre. Det vil derfor være viktig å å undersøke om det foreligger forhold som målselskapet er eller i fremtiden kan bli holdt økonomisk ansvarlig for, eksempelvis offentlige pålegg om opprydding etter forurensende virksomhet, og andre aktive og latente reklamasjons- og erstatningskrav.

Hvor omfattende bør DDen være?

Det er ikke noe fasitsvar for hvor omfattende en DD bør være - dette må vurderes konkret i den enkelte transaksjonen. Det som er sikkert er at kostnadene øker for begge parter med mengden informasjon som skal fremlegges og gjennomgås. 

Det kan derfor være hensiktsmessig å gjøre en vurdering av hvilke områder ved transaksjonen og salgsobjektet som er mest relevant å undersøke nærmere, og konsentrere undersøkelsene deretter. Gjelder det et eiendomsselskap vil forhold slik som hjemmelsforhold, heftelser, reguleringsforhold og leieavtaler være naturlig å se nærmere på. Er det snakk om en tjenesteytende virksomhet kan det være viktigere å undersøke eksempelvis ansatteforhold og kundeavtaler, gjelder det IT-selskap kan lisenser, IP-rettigheter og know-how være sentralt. 

I enkelte tilfeller med store dokumentasjonsmengder i datarom kan det være hensiktsmessig å avgrense dokumentasjonsmengden til å bare gjelde dokumentasjon av en viss betydning og relevans, typisk ut i fra kontraktsverdi.  

I andre tilfeller kan det være aktuelt å begrense DD ut i fra om det gis objektive garantier eller skadesløshetserklæringer fra selger. Det er i slike tilfeller viktig å være oppmerksom på om garantiene er unntatt fra kjøpers undersøkelsesplikt eller ikke. Hvis de ikke er det, vil man likevel måtte gjøre undersøkelsene. 

Hvordan kan en DD gjennomføres? 

Selve DD-prosessen starter gjerne med at kjøper utarbeider en såkalt dokumentliste (request list), hvor det etterspørres diverse dokumentasjon om salgsobjektet og andre forhold som er relevant for transaksjonen. Dokumentlisten kan for eksempel lastes inn i et digitalt datarom, hvor selger i sin tur legger inn informasjonen som kjøper har etterspurt. Partene avtaler en frist for når dokumentene skal være fremlagt og hvor lenge de skal være tilgjengelig i datarommmet. 

Begge parter vil kunne spare mye tid og ressurser på å strukturere datarom i henhold til strukturen i dokumentlisten. 

De fleste dataromsløsninger gir mulighet for partene til å kommunisere omkring den fremlagte dokumentasjonen, for eksempel for å etterspørre dokumentasjon eller gjøre avklaringer. 

DD-gjennomgangen munner gjerne ut i en DD-rapport, hvor det redegjøres for funn som kan ha betydning for salgsobjektets verdi eller er av betydning for kjøpers kjøpsbeslutning, og som danner grunnlag for partenes forhandlinger om endelige kjøpsvilkår og kjøpekontrakt. 

Vår erfaring er at de aller fleste transaksjoner av en viss størrelse bør underlegges en form for DD. En DD som er tilpasset transaksjonen og som fokuserer på de forhold som er sentrale for den enkelte transaksjonen, vil gi kjøper muligheten til å bli godt kjent med salgsobjektet og medfølgende risiko, og i så måte være en billig forsikring for en kjøper.

Innholdet i bloggen er ment som generell informasjon, og skal ikke anses som juridisk rådgivning. Innholdet er ofte forenklet og er ikke tilpasset mottakers konkrete situasjon. I tillegg kan det ha kommet endringer etter at bloggen ble publisert som ikke er reflektert. Vi anbefaler derfor at det søkes profesjonell bistand. Advokatfirmaet PwC AS tar ikke ansvar for eventuelle feil eller mangler i bloggen, herunder beslutninger som helt eller delvis er basert på innholdet.