<img height="1" width="1" style="display:none" src="https://www.facebook.com/tr?id=1159208090890608&amp;ev=PageView&amp;noscript=1">
Hoppe til hovedinnhold
Norges skatteblogg

Norges skatteblogg – om skatter, avgifter
   og forretningsjus

Norges skatteblogg - om skatter, avgifter og forretningsjus

Hvordan tilrettelegge for lokale leverandørers deltakelse i offentlige konkurranser

Av Nina Sørensen , 12. oktober 2018

Innlegg Julie_ESG

Mange oppdragsgivere ønsker å støtte lokalt næringsliv og legge til rette for lokale leveranser. Hvordan kan dette oppnås og hva er oppdragsgivers handlingsrom innenfor regelverket for offentlige anskaffelser?

Likebehandling av leverandører

Et grunnleggende prinsipp når en offentlig oppdragsgiver gjennomfører en anskaffelse, er at leverandørene i markedet skal likebehandles, og at det ikke skal forekomme diskriminering på bakgrunn av eksempelvis lokal tilhørighet. Dette gir seg utslag blant annet ved at oppdragsgiver må tildele kontrakt basert på objektive tildelingskriterier som er relevante for den konkrete ytelsen som skal anskaffes.

Det er samtidig et ønske fra flere oppdragsgivere om å legge til rette for at lokalt næringsliv kan delta i konkurranser og vinne oppdrag. Dette kan gjøres på ulike måter. Et illustrerende eksempel kan være at en offentlig utbygger deler opp et større anleggsprosjekt, som i utgangspunktet kun de landsdekkende entreprenørene har kapasitet til å utføre, i mindre delkontrakter. Lokale entreprenører vil da kunne ha en reell mulighet til å delta i konkurransen og vinne en eller flere delkontrakter.

Gjennomføring av konkurransen

Det er fullt mulig for oppdragsgiver å tilrettelegge konkurransen slik at også lokale aktører har en reell mulighet til å nå opp, samtidig som hensynet til likebehandling ivaretas. Dette kan gjøres på ulike stadier av konkurransen og på ulike måter, avhengig av blant annet hvilken type ytelse som skal anskaffes, for eksempel om det er en vare eller en tjeneste.

Oppdragsgiver bør vurdere allerede i planleggingen av den enkelte konkurranse om det er hensiktsmessig med lokal deltakelse. Konkurransen må deretter tilrettelegges innenfor rammene som lov og forskrift om offentlige anskaffelser setter. Både gjennomføringen av konkurransen som sådan, og i neste omgang gjennomføringen av den konkrete kontrakten/leveransen, kan tilrettelegges slik at lokale/mindre aktører vil ha en reell mulighet til å vinne konkurransen.

Oppdeling i delkontrakter

I anskaffelsesforskriften som trådte i kraft 1. januar 2017 har lovgiver tatt inn over seg behovet for i større grad å tilgjengeliggjøre det offentlige markedet for små og mellomstore leverandører. Det overlates til oppdragsgiver å vurdere om en kontrakt skal deles opp i flere delkontrakter. 

Kontrakten kan for eksempel deles opp etter type produkt/ytelse, geografisk områder, kvantitet/mengde, med videre. En anleggskontrakt kan deles opp i mindre entreprisekontrakter fordelt på fag, en rammeavtale for hotellovernatting kan deles opp ut fra total kapasitet/antall rom eller geografisk beliggenhet, eller en kombinasjon av disse, en avtale om levering av mat til sykehjem kan deles opp i geografiske områder for levering, med videre.

Også anskaffelse av andre ytelser, for eksempel juridiske tjenester eller andre rådgivningstjenester, kan innrettes slik at lokale/mindre aktører vil kunne være konkurransedyktige. Å dele opp en rammeavtale for konsulent- eller advokattjenester i ulike kategorier er eksempel på et virkemiddel som kan gjøre konkurransen mer tilgjengelig for disse aktørene.

Det presiseres at det ikke er anledning til å dele opp en større kontrakt kun med det formål å redusere verdien slik at den unntas fra kunngjøringsplikten eller forskriften som sådan. Det er et uttrykkelig forbud mot dette i forskriften, for å forhindre omgåelse av regelverket.

Vurdering av delkontraktenes verdi

Dersom oppdragsgiver planlegger å dele opp tjenestekjøp, bygge- og anleggsarbeider eller kjøp av ensartede varer i flere delkontrakter, er det viktig å være oppmerksom på at den samlede verdien av delkontraktene skal legges til grunn ved beregningen av den enkelte anskaffelsens verdi, jf. forskriften § 5-4 (8).

Dette kan illustreres med for eksempel et bygge- og anleggsarbeid som er estimert til 10 millioner kroner. Dersom arbeidene hadde vært gjennomført som én konkurranse og én kontrakt, ville anskaffelsen vært omfattet av forskriften del 2. Som det fremgår over har den offentlige byggherren like fullt rett til å dele opp arbeidet i mindre entreprisekontrakter, dersom det vurderes som hensiktsmessig ut fra byggherrens skjønn. Er verdien av en delkontrakt estimert til mindre enn 1, 3 millioner kroner er man under terskelverdien for del 2 - dette tilsier ved første øyekast at del 2 ikke gjelder, og at det er tilstrekkelig å sikre de grunnleggende prinsippene for offentlige anskaffelser, i tillegg til fellesreglene i forskriften kapittel 7. Dette er likevel ikke tilfelle. Det er de 10 millionene som i utgangspunktet ble estimert, altså den totale kostnaden for alle delkontraktene, som skal legges til grunn når spørsmålet om hvilken del av forskriften som gjelder skal besvares.

På samme måte vil bygge- og anleggsarbeider som totalt er estimert til en verdi over 51 millioner kroner måtte gjennomføres etter forskriften del 3, selv om arbeidene deles opp i mindre kontrakter som isolert sett har en lavere verdi enn terskelverdien for del 3. 

Tilrettelegging på ulike stadier av anskaffelsesprosessen

En viss frihet til å velge

Allerede i kvalifikasjonsfasen kan oppdragsgiver tilrettelegge for lokal deltakelse. Utover det obligatoriske kravet til skatteattest, har oppdragsgiver en viss frihet til å velge hvilke minimumskrav han vil stille for deltakelse i den enkelte konkurranse, jf. forskriften § 16-1. Her er det viktig at oppdragsgiver ikke stiller for høye krav: Kvalifikasjonskravene må stå i forhold til ytelsen som anskaffes, slik at deltakelsen ikke begrenses unødig.

En viss adgang til å utøve skjønn

Videre har oppdragsgiver også et visst skjønnsrom til å selv definere hvilke tildelingskriterier som skal stilles i den enkelte konkurranse og dermed også hvilke elementer som er av betydning for hvilken leverandør som tildeles kontrakt.

Utgangspunktet er at tildelingskriteriene skal være objektive og ha tilknytning til leveransen. Her kan oppdragsgiver utarbeide kriterier som gjør at lokale aktører kan ha visse konkurransefortrinn i kraft av sin geografiske tilhørighet. Dette forutsetter at geografisk tilhørighet er relevant for den aktuelle kontrakten. Slik tilhørighet kan være av betydning ved for eksempel utførelse av fysiske tjenester hvor kunnskap om lokale grunnforhold er en fordel ved selve gjennomføringen av et byggeprosjekt. Her kan oppdragsgiver like fullt være oppmerksom på at leverandører fra andre deler av landet også kan inneha relevant kunnskap, dersom disse har operert i tilsvarende type grunnforhold - en må her være varsom ved formuleringen av kriteriet for ikke å bli møtt med innsigelser om at tildelingskriteriet er i strid med forskriften.

Mekanismer i prismodell

Hvilken prismodell oppdragsgiver velger å legge til grunn i evalueringen av tilbudene kan også ha betydning for utfallet av konkurransen. Dersom det er viktig for oppdragsgiver å ha god kontroll på kostnadene, kan det for eksempel være hensiktsmessig å evaluere tilbudspris inkludert reisetid, reisekostnader, kost og losji. Lokale aktører vil da ha en konkurransefordel i og med at de normalt ikke har behov for å innkalkulere denne typen kostnader.

Krav til responstid mv

Tilsvarende effekt kan oppnås gjennom de krav oppdragsgiver stiller til responstid, oppmøte i oppdragsgivers lokaler og deltakelse på jevnlige møter. Ved utførelse av juridiske tjenester eller rådgivningstjenester vil dette typisk være relevant. For disse tjenestene har oppdragsgiver ofte et reelt behov for at leverandøren kan stille på kort varsel, og evaluering av responstid vil være et relevant tildelingskriterium. Oppdragsgiver kan videre styre betydningen av responstiden ved å vekte denne såpass høyt at den gir reelt utslag i evalueringen.

Oppsummering

Oppdragsgiver har etter regelverket for offentlige anskaffelser mulighet til å tilrettelegge for at lokale aktører både deltar i og har mulighet til å vinne konkurranser. Allerede i planleggingen av konkurransen kan oppdragsgiver benytte mekanismer som muliggjør disse målene, og handlingsrommet er tilstede i alle deler av anskaffelsesprosessen. Oppdragsgiver må samtidig være bevisst på at virkemidlene/mekanismene som er presentert over må anvendes slik at de grunnleggende prinsippene til konkurranse og likebehandling ivaretas, i tillegg til loven og forskriftens øvrige krav. Hvordan den enkelte konkurranse skal bygges opp og gjennomføres må derfor vurderes konkret i hvert enkelte tilfelle. Vårt råd er at offentlige oppdragsgivere vurderer spørsmålet om lokal deltakelse ved oppstart av den enkelte konkurranse, og bruker det handlingsrommet som er gitt i forskriften.

Interesseområder: Forretningsjus

Dele artikkelen:

Nina Sørensen

Nina Sørensen

Jeg heter Nina Sørensen og er advokatfullmektig i Advokatfirmaet PwC. Jeg arbeider innenfor flere rettsområder, herunder kontraktsrett, entrepriserett, konkurranserett og offentlige anskaffelser. Jeg har blant annet erfaring som juridisk rådgiver for en offentlig byggherre, og har opparbeidet meg særlig god kunnskap om regelverket for offentlige anskaffelser. Jeg har både erfaring med gjennomføring av konkurranser og juridisk rådgivning i tilknytning til regelverket, og har en praktisk tilnærming til aktuelle problemstillinger. Ta gjerne kontakt med meg dersom du har spørsmål eller kommentarer til artikkelen eller regelverket ellers!


nina.sorensen@pwc.com

Kommentere

Følg bloggen

Skribenter