<img height="1" width="1" style="display:none" src="https://www.facebook.com/tr?id=1159208090890608&amp;ev=PageView&amp;noscript=1">
Hoppe til hovedinnhold
Norges skatteblogg

Norges skatteblogg – om skatter, avgifter
   og forretningsjus

Norges skatteblogg - om skatter, avgifter og forretningsjus

Nå er Norges første carry-sak i Høyesteretts hender…

Av Therese Karoline Larsen , 5. november 2015

blogg

Forrige fredag ble siste ord sagt fra advokatene til partene i Herkules-saken, store mengder faktiske og juridiske utdrag ble lukket igjen og pakket ned, og Høyesterett trakk seg tilbake. Svært mange venter nå i spenning på Høyesteretts avgjørelse.

Saken gjelder beskatning av såkalt carried interest, eller suksesshonorar som det også kalles, i Private Equity-bransjen. Saken gjelder inntektsåret 2007, og et beløp på ca. 300 millioner norske kroner i carried interest. Carried interest er en oppjustert eieravkastning som utbetales til eiere i en investeringsstruktur dersom investeringene oppnår resultater over en definert terskelavkastning. Jeg fulgte hovedforhandlingene i Høyesterett og gir deg høydepunktene her.

Saken i et nøtteskall

Kort fortalt mener staten at beløpet skal beskattes som virksomhetsinntekt i Herkules Capital og som lønn for tre partnere i Herkules, mens Herkules mener at beløpene er virksomhetsinntekt i den såkalte General Partner, og utbytte til partnernes holdingselskaper Det er altså enighet om at inntekten i «første trinn» er virksomhetsinntekt (skjønt jeg er ikke så sikker på om det er opplagt – i hvertfall ikke på generelt grunnlag). Dersom staten når frem med sin anførsel, skal både Herkules og de personlige investorene skattlegges for virksomhets- og lønnsinntekter de aldri har fått, og de skal i tillegg straffes for at de ikke har informert om disse pengene. Dette innebærer skatt og tilleggsskatt på inntekter som hittil aldri har vært skattlagt i tråd med statens påstand.

Staten mener at Herkules Capital skal betale arbeidsgiveravgift på 14,1 % av de 300 millionene – altså i overkant av 42 millioner kroner, og så slenger de på tilleggsavgift på toppen. Ikke nok med det; partnerne må også betale skatt på beløpet som lønn – rundt regnet 150 millioner kroner med en grovt beregnet marginal skattesats på 50 %, og tilleggsskatt på det igjen. Totalen blir – satt på spissen - at nesten alle de 300 millionene spises opp av skatter og tilleggsskatter.

Herkules mener at beløpet er kapitalinntekt – utbytte fra investeringer i fondsstrukturen, og at beløpet er fritatt fra skatt (fritaksmetoden) frem til beløpet tas ut til partneren personlig. Da skal det skattlegges med skattesatsen for utbytter (28 % i 2007).

Som alle skjønner, er det mye som står på spill her.

Heksejakt?

Det er heller ingen hemmelighet at utfallet av denne saken også kan ha betydning for andre Private Equity-selskaper. DN har skrevet om at skatteetaten er på «heksejakt» i bransjen, og dersom Høyesterett avsier dom i henhold til statens påstand, er det forventet at det innen kort tid vil «spys ut» vedtak til en mengde andre personer i samme bransje med himmelhøye skattekrav.

Om en dom i Herkules-saken vil kunne anvendes på hele bransjen, er det imidlertid knyttet stor usikkerhet til – det kommer an på hvor prinsipielle Høyesterett er i sin dom. For det er prinsipielt viktige spørsmål her som både kan komme til å gjelde generelt for Private Equity-bransjen og for andre bransjer.

Hva er det staten gjør her?

Kort fortalt utbetales carried interest her fra et investeringfond til General Partner (GP) på Jersey. Eierne av GP er henholdsvis PG Holding AS, som igjen er eiet av de tre partnernes holdingselskaper, og Norse Crown Ltd. som er eiet av investeringsselskapet Ferd AS. Carryen går rent faktisk denne veien – altså fra fondet og videre oppover til Ferd og de tre partnernes holdingselskaper. Staten mener imidlertid at carryen til partnernes selskaper skal sluses via rådgivningsselskapet Herkules Capital AS, som eies av GMT Capital AS, som igjen eies av de tre partnernes holdingselskaper og Norse Crown. Herkules Capital yter rådgivningstjenester til fondet. Staten mener altså at carryen på tross av den faktiske og formelle veien pengene går skal sluses til Herkules Capital AS, et selskap som aldri har sett disse pengene, og som heller ikke har juridisk rett til dem. Begrunnelsen for dette er at det er her de tre partnerne er ansatt, og for at man skal kunne si at pengene faktisk er lønn for partnerne, så må pengene sluses gjennom og skattlegges som virksomhetsinntekt i Herkules Capital.

Egentlig ulovfestet gjennomskjæring?

Men denne slusingen… Hva er egentlig det? Skatteetaten mener at det er en helt ordinær bruk av skattelovens § 5-1 som sier at enhver fordel vunnet ved virksomhet er skattepliktig. De har i retten argumentert for at det er i Herkules virksomheten som foranlediger carry drives, og ikke i GP – altså skal carryen til Herkules fra fondet. (At det er virksomhetsinntekt er som nevnt partene enige om). Videre mener de at veien til lønnsbeskatning for partnerne (de ansatte i denne sammenheng) er en helt ordinær anvendelse av samme bestemmelse som sier at enhver fordel vunnet ved arbeid er skattepliktig som lønn. Altså at dette er et helt ordinært tilordningsspørsmål. Men er det så enkelt? Jeg tviler på det. Herkules har prosedert på at dette er skattemessig gjennomskjæring, og at vilkårene for gjennomskjæring ikke er tilstede. Bruk av den ulovfestede gjennomskjæringsnormen forutsetter at disposisjonen skattyter har gjort hovedsakelig er gjort for å spare skatt (manglende «egenverdi»), og at disposisjonen ut fra en totalvurdering anses i strid med skattereglenes formål («illojalitet»). Det er drøyt å hevde at det er tilfellet her.

Herkules brukte også mye tid i retten på å forklare for Høyesterett skattereformen 2004-2006, noe jeg mener er høyst relevant. Kort fortalt er hele ideen i denne skattereformen å lage regler som sørger for skattefrihet innen selskapssektoren og beskatning når penger tas ut på privat hånd. Dette er helt tilsiktet for å bidra til skattemessig effektiv mulighet til reinvestering av inntekter, og er dermed et næringspolitisk virkemiddel. Dette treffer kjernevirksomheten til GP og eierne. Formålet bak skattereformen slår etter min mening til med full tyngde. Slik jeg vurderer det, viser faktum i denne saken egentlig godt at skattereglene faktisk virker etter sitt formål.

Dessuten er det uttrykkelig sagt at et av siktemålene med skattereformen også var å skape nøytralitet mellom beskatning av utbytter og lønn for å hindre inntektsskifting – altså unngå at man prefererer en inntektstype. Marginal skattesats når man sammenligner utbytte og lønn er tilnærmet lik. Man har derfor uttrykkelig sagt både i forarbeider, i uttalelser og praksis at det vil være valgfrihet mellom å ta ut lønn eller utbytte. At den ene inntekten gir grunnlag for arbeidsgiveravgift og den andre ikke, har man i forarbeidene sagt at er en konsekvens man aksepterer. I disse sakene er det jo heller ikke snakk om skatt eller ikke skatt? Det er egentlig bare et spørsmål om når inntekten skal skattlegges.

Hva er en fordel vunnet «ved» arbeid?

Dette er også et spørsmål jeg håper Høyesterett vil si noe prinsipielt rundt. Personene bak Herkules har to roller i strukturen både formelt og reelt. De er gründere og investorer/eiere, og de er ansatte. Hva skal til for å si at carried interest er en fordel vunnet ved arbeid når man reelt sett har to hatter på seg i den samme strukturen? Dette er et spørsmål som først vil bli aktuelt dersom Høyesterett er med på å «sluse» carried interest til Herkules Capital hvor personene er ansatt istedenfor den veien pengene faktisk har tatt. Det er ingen tvil om at personene dette gjelder faktisk var ansatt i Herkules som var rådgivere til fondet. Men; var det derfor de mottok carried interest? Eller var det fordi de var gründere, eiere og hadde investert? Dette vil kanskje Høyesterett si noe om. På bakgrunn av skattereformens formål, grunnleggende prinsipper og langvarig retts- og administrativ praksis, mener jeg at det klare utgangspunktet er at man i stor grad må respektere den måten partene har innrettet seg på formelt og reelt.

Det ble diskutert i retten hva rekkevidden av en dom i statens favør her vil være, og jeg mener det også er et viktig poeng. Herkules brukte blant annet eksempelet med arkitektkontoret. En ansatt arkitekt er ønsket på et prosjekt av kunden, og kunden er villig til å betale ekstra høye honorarer til arkitektfirmaet for det produktet som leveres av denne arkitekten. Kanskje innenfor spesielt stramme frister som gjør at arkitekten må jobbe mye i en periode. Følger vi statens resonnement burde arkitekten bli skattlagt for dette beløpet, fordi honorarene er foranlediget av hans arbeidsinnsats, selv om pengene går til arkitektfirmaet hvor arkitekten er ansatt. Staten prøvde å berolige retten med at dette ikke kommer til å bli en konsekvens, men jeg må si at det er vanskelig å se hvordan dette er særlig annerledes enn det de anfører i Herkules.

Man kan jo også spørre seg om Bjørn Kjos skal lønnsbeskattes for alt han har tjent som aksjonær i Norwegian? Eller Mark Zuckerberg for alt han har tjent som aksjonær i Facebook? Svaret er selvsagt nei.

Essensen i argumentasjonen til staten er imidlertid at dersom du har en dobbelt rolle som eier/grunder og ansatt, så vil ansettelsen din alltid trumfe i forhold til beskatningen. Dette utgangspunktet må være feil.

Hva mener jeg?

Som nevnt er det enighet mellom partene om at carried interest er virksomhetsinntekt – spørsmålet er for hvem – GP eller Herkules? Det er mulig å ha sympati for argumentasjonen til begge parter, men jeg er mer enig med Herkules enn jeg er med staten. Jeg er usikker på om staten helt har forstått Private Equity-bransjen, og håper derfor at Høyesterett gjør det, noe som kanskje er en forutsetning for riktig resultat her.

Det er viktig å forstå at det vi her ser er skattereformen i praksis. Dette var regjeringens intensjon med skattereformen av 2004-2006 – skattefrihet innen selskapssektoren og nøytralitet mellom lønn og utbytte når penger tas ut til personlig hånd.

Det staten i realiteten ønsker å gjøre er gjennomskjæring. Etter min mening er vilkårene for å gjennomskjære åpenbart ikke tilstede. Jeg mener at det ikke er noen illojalitet mot skattesystemet her, tvert imot fungerer skattesystemet etter sitt formål. Det betyr at jeg også mener at faktisk pengestrøm må legges til grunn skattemessig, altså at carried interest skattemessig skal behandles som utbytte i holdingselskapene til partnerne og ut.

Tilleggsskatt

Til slutt noen ord om tilleggsskatten. Om staten skulle få medhold i det materielle må Høyesterett ta stilling til tilleggsskatten. Det blir i tilfellet veldig interessant! Dette er helt åpenbart en «prøvesak» fra statens side, jf. at det er mange saker på vent og dette er den første. Hvor riktig er det å anvende tilleggsskatt i en sak hvor rettstilstanden er så usikker? Mitt svar er «åpenbart nei»!

Historikken i denne konkrete saken er også interessant. Tross mange runder med både bokettersyn og dialog med skattemyndighetene, klarer ikke staten å komme på at de vil hevde lønnsbeskatning før etter en god stund. Kan staten da kreve av skattyterne at de skulle ha skjønt at det var en risiko her? Det har også være flere saker som særlig staten har trukket paralleller til her (indre selskapssakene) som kom senere, og flere uttalelser fra etter 2007. På spørsmål fra en dommer om staten mente at det kunne ha noen betydning for kravet til aktsomhet at disse sakene og uttalelsene kom etter 2007 som denne saken gjelder, sa staten et klart nei. Jeg mener det er arrogant og feil, og jeg forstår hvorfor DN bruker ord som «heksejakt».

Hva nå?

Jeg regner med at vi i løpet av november har Høyesteretts dom. Får staten medhold, er det neppe den siste carry-saken vi ser i rettssystemet, og i kjølvannet av en slik dom kommer det også til å komme opp et ras av relaterte problemstillinger.

Dele artikkelen:

Therese Karoline Larsen

Therese Karoline Larsen

Jeg heter Therese Karoline Larsen og jeg jobber som advokat og partner i Advokatfirmaet PwC. Mitt spesialområde er alle de skattespørsmål som kan oppstå i arbeidsgiver-/arbeidtakerforhold og for oss som personer. Eksempler på områder jeg jobber mye med er arbeidsgiverplikter som rapportering, forskuddstrekk og arbeidsgiveravgift, beskatning av lønn og fordeler, representasjon/kundepleie, incentiv- og bonusordninger, naturalytelser, reiseregninger, firmabilbeskatning, arbeid/virksomhet over landegrensene og mye, mye mer. Jeg har jobbet med dette området siden 2002, og jeg har erfaring fra både Oslo likningskontor og Skattebetalerforeningen.

Jeg blogger fordi jeg synes at det jeg jobber med er spennende og jeg elsker jobben min! Jeg vil gjerne dele min entusiasme for mitt fagområde med andre og spre kunnskap videre. Skatteregler trenger også et kritisk øye, noe jeg gjerne gir.


therese.karoline.larsen@pwc.com
Du finner meg på:

Kommentere

Følg bloggen

Skribenter