Når kan oppdragsgiver vektlegge egne erfaringer med en leverandør i en ny offentlig anbudskonkurranse?

Entreprenør AS har tidligere utført et oppdrag for en (tenkt) kommune, et arbeid som kommunen ikke var fornøyd med. To år senere skal kommunen utlyse et nytt oppdrag, hvor Entreprenør AS igjen melder sin interesse og vil delta i konkurransen. I hvor stor grad kan kommunen vektlegge sin tidligere egenerfaring med Entreprenør AS, uten å bryte det grunnleggende prinsippet om at alle tilbydere skal behandles likt? Og hva er viktig å tenke på dersom dette skal vektlegges?

Denne artikkelen tar sikte på å gi en overordnet redegjørelse for hvilke muligheter en offentlig oppdragsgiver har til å legge vekt på egne erfaringer med leverandører ved gjennomføring av og evaluering i offentlige konkurranser.

Regler ved offentlige anskaffelser

Hvert år foretar det offentlige innkjøp for ca. 500 mrd. kroner. De fleste offentlige anskaffelser er underlagt et sammensatt regelverk som kan være vanskelig å navigere seg i, og reiser samtidig mange problemstillinger underveis i en anskaffelsesprosess. Regelverket består i hovedsak av lov om offentlige anskaffelser (LOA), som oppstiller de overordnede prinsippene i anskaffelsesretten, og forskrift om offentlige anskaffelser (FOA), som gir mer detaljerte regler for gjennomføringen.

Det overordnede formålet bak anskaffelsesregelverket er at statens midler skal brukes på en forsvarlig og kostnadseffektiv måte. For å oppnå en god ressursbruk, er konkurranse et nyttig verktøy for å fremme effektiv bruk av offentlige midler. Konkurranse gir tilbydere insentiver til å levere konkurransedyktige tilbud, både kvalitets- og kostnadsmessig, i frykt for å bli forbigått av konkurrenter. Det er ingen premie for andreplass – vinneren tar alt.

I tillegg til kravet om at oppdragsgiver skal sørge for reell konkurranse, er regelverket bygd opp på fire grunnleggende prinsipper: likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet. Dette kalles for de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesretten, og fremkommer i LOA § 4. Prinsippene sørger for reell konkurranse, og reell konkurranse sørger for best mulig anskaffelser for oppdragsgiver. Dette resulterer i en effektiv bruk av samfunnets ressurser.

FOA er bygd opp i tre deler. Hvilken del som gjelder for den enkelte anskaffelse, avhenger av anskaffelsens verdi. For mindre anskaffelser gjelder kun del I, deretter del II for litt større anskaffelser, og del III for de største anskaffelsene. Det er verdt å merke seg at del I også gjelder for del II og III. Terskelverdiene varierer noe med hvilken type anskaffelse det er snakk om. En bygge- og anleggskontrakt har for eksempel høyere beløpsgrense i del II enn tjenestekontrakter, se mer i FOA kapittel 5.

Denne artikkelen tar utgangspunkt i reglene som gjelder for del III, med andre ord de største anskaffelsene, men del II er også tuftet på de samme hensynene.

Når kan oppdragsgiver vektlegge egne erfaringer i en offentlig anskaffelse?

Med de grunnleggende prinsippene som bakgrunn, skal lupen rettes mot tema for artikkelen, nemlig i hvor stor grad en oppdragsgiver kan vektlegge tidligere erfaring med en tilbyder i en fremtidig anskaffelse. Problemstillingen er like aktuell i tilfellene hvor erfaringen er positiv, som negativ. Det sentrale er hvorvidt en tilbyder får en ulovlig konkurransefordel eller -ulempe. Med andre ord om prinsippet om likebehandling er brutt.

Spørsmålet om vektlegging av egne erfaringer aktualiseres både i kvalifikasjonsfasen og i tilbudsfasen i en anskaffelsesprosess. I det følgende vil de to ulike fasene gjennomgås nærmere.

Kvalifikasjonsfasen i en anskaffelsesprosess

Oppdragsgiver har ingen plikt til å fastsette kvalifikasjonskrav i en konkurranse, men det kan være unødvendig ressurskrevende å gjennomføre evalueringer av tilbud inngitt av leverandører som senere viser deg å ikke være kvalifisert. Kvalifikasjonskrav er minimumskrav som en tilbyder må oppfylle for å få sitt tilbud evaluert. Kravene knytter seg til leverandørens evne til å levere varene eller tjenestene som det offentlige skal anskaffe. Dersom en tilbyder ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, plikter oppdragsgiver å avvise den aktuelle tilbyderen. Kvalifikasjonskrav reguleres for del III av FOA kapittel 16.

I kvalifikasjonsfasen kan det være aktuelt å legge vekt på tidligere egne erfaringer, både positive og negative. Leverandørene ønsker i denne fasen å bli kvalifisert, og erfaringene oppdragsgiver kan benytte må klarlegge hvorvidt leverandøren er tilstrekkelig kvalifisert for oppdraget eller ikke.

Rettslig utgangspunkt

FOA § 16-1 fastsetter hvilke lovlige kvalifikasjonskrav oppdragsgiver kan fastsette. Det er altså ikke fritt frem når det gjelder valg av kvalifikasjonskrav som kan oppstilles. Bestemmelsen oppgir at det kun kan stilles krav som gjelder leverandørenes registreringer, autorisasjoner, økonomisk og finansiell kapasitet, samt tekniske og faglige kvalifikasjoner.

Som et overordnet vilkår må kvalifikasjonskravene ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen for å sikre hensynet til forholdsmessighet. Det kan vanskelig tenkes at en oppdragsgiver kan kreve at leverandøren har erfaring fra store oppdrag, når den konkrete anskaffelsen er av mindre karakter. Uforholdsmessig strenge kvalifikasjonskrav vil kunne ekskludere små- og mellomstore bedrifter fra konkurransen som er vel så kvalifisert til å oppfylle kontrakten, noe som vil begrense konkurransen.

Mange leverandører er kjent med å måtte levere firmaattest, attest for betalt skatt og merverdiavgift, og innhenting av kredittopplysninger mv. Dette er typiske lovlige kvalifikasjonskrav, og skaper i liten grad utfordringer verken for oppdragsgiver eller leverandør. De mer utfordrende kvalifikasjonskravene er de som gjelder leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner.

FOA § 16-5 regulerer nærmere hvilke kvalifikasjonskrav som kan stilles når det kommer til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner. Her følger det av første ledd at oppdragsgiver bare kan stille krav som er «relevante» for å sikre at leverandøren har de tekniske og faglige kvalifikasjonene til å utføre kontrakten. Dette inkluderer også menneskelige og tekniske ressurser og erfaringer.

Bestemmelsens annet ledd gjelder særskilt for anskaffelser som gjelder monterings- og installasjonsarbeid, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider. For slike leveranser er det den menneskelige innsatsfaktoren og deres kompetanse som er det sentrale. For disse anskaffelsene kan oppdragsgiver vurdere leverandørens faglige kvalifikasjoner på grunnlag av leverandørens «ferdigheter, effektivitet, erfaring og pålitelighet knyttet til utførelsen av slike tjenester og arbeider». Bestemmelsen gjør at oppdragsgivers og andres erfaringer kan tas i betraktning når det vurderes om leverandøren skal få mulighet til å delta i konkurransen.

For at oppdragsgiver skal kunne vurdere leverandørens evner til å oppfylle kontrakten, må leverandøren dokumentere at kvalifikasjonskravene er oppfylt, jf. § 16-6. Ifølge bestemmelsens første ledd bokstav a kan oppdragsgiver kreve oversikt over tilbyders tidligere leveranser de siste fem årene, sammen med attester som kan dokumentere at de viktigste arbeidene har vært tilfredsstillende.

Som gjennomgangen har vist har oppdragsgiver en adgang til å trekke inn både egne og andre oppdragsgiveres erfaringer når det skal vurderes om en leverandør er faglig kvalifisert til å utføre kontrakten eller ikke. De spennende problemstillingene gjelder derimot når slike erfaringer kan vektlegges, hvordan dette gjøres, og i hvor stor grad det er mulig å gjøre dette innenfor regelverkets rammer.

Generelle rammer og retningslinjer for å bruke erfaringer i kvalifikasjonsfasen

I vårt tenkte eksempel ønsker kommunen å lyse ut en ny konkurranse. Kommunen oppstiller flere kvalifikasjonskrav, og Entreprenør AS melder (igjen) sin interesse og ønsker å kvalifisere seg. Kommunen har derimot erfaring med Entreprenør AS fra et tidligere oppdrag, og ønsker å bruke sine egne erfaringer inn i vurderingen av om Entreprenør AS er kvalifisert til å utføre det nye oppdraget eller ikke.

Dersom oppdragsgiver skal trekke inn egne erfaringer i vurderingen av hvorvidt en leverandør er kvalifisert til et nytt oppdrag, forutsetter dette at de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesretten er ivaretatt:

• Det må være forutberegnelig for leverandørene at oppdragsgiver vil vektlegge egne erfaringer
• Oppdragsgivers egne erfaringer må være etterprøvbare
• Erfaringene må være objektive
• Dokumentasjon/referanser fra andre oppdragsgivere må tillates på samme vilkår som egne erfaringer for å sikre likebehandling
• Erfaring fra andre oppdragsgivere må vektlegges likt for å ivareta kravet om både objektivitet og likebehandling

For å sikre forutberegnelighet for leverandører må kvalifikasjons- og dokumentasjonskravene fremkomme av konkurransegrunnlaget. Dette følger klart av FOA § 16-1 (3). Typiske formuleringer i konkurransegrunnlaget kan være «oppdragsgivers egne erfaringer, samt erfaringer fra andre oppdragsgivere, vil inngå i vurderingen av (…)», eller «både eksterne og interne referanser vil innhentes».

Oppdragsgiver må sørge for at det foreligger dokumentasjon som sikrer objektivitet, likebehandling og etterprøvbarhet. Oppdragsgivers egne erfaringer må derfor som utgangspunkt være skriftlige for at de skal kunne vektlegges, se blant annet KOFA-sak 2004/243 (Inventum Øst). Et annet eksempel er KOFA-sak 2006/121 (Hartmann Arkitekter). Oppdragsgiver uttalte her at de visste hva valgte leverandør stod for basert på tidligere erfaringer, men klagenemnda mente dette var for generelt og at det ikke var mulig å etterprøve. Det var dermed heller ikke mulig å se at andre leverandører hadde blitt vurdert etter de samme kriteriene med tanke på tidligere utførte oppdrag. Kravet til etterprøvbarhet og likebehandling var derfor brutt.

Hvis oppdragsgiver skal kunne benytte egne erfaringer, må oppdragsgiver av hensyn til likebehandling også godta attester og annen dokumentasjon fra andre oppdragsgivere og tillegge disse like stor vekt. I forlengelsen av dette er det viktig at erfaringene vurderes på en objektiv måte og med objektive kriterier.

For å sikre at oppdragsgivers vurderinger foretas på en objektiv måte, bør det i referater og protokoller benyttes objektivt konstaterbare fakta. Man bør være varsom med å legge for stor vekt på dokumenter som oppgir tilbyders tidligere arbeider som «bra», «passe», «tilfredsstillende» mv. Et mer objektivt vurderingsmoment vil være angivelse av hvorvidt tilbyders tidligere leveranser har blitt levert til riktig tid, til riktig pris osv. Også klager på tidligere utført arbeid, kan benyttes som dokumentasjon.

Merk at det både er negative og positive erfaringer som kan vektlegges. Et eksempel hvor oppdragsgiver la til grunn sine positive erfaringer med tilbyder, er KOFA-sak 2006/121 (omtalt ovenfor)

I tillegg til det som er skissert ovenfor om generelle rammer, har rettspraksis også oppstilt flere krav og retningslinjer dersom oppdragsgiver velger å vektlegge egne erfaringer i kvalifikasjonsfasen.

I LB-2004-40374 ble oppdragsgiver felt for mangelfull vurdering av tilbyders kvalifikasjoner. Leverandøren ble av oppdragsgiver ansett som ikke kvalifisert, begrunnet med at oppdragsgiver hadde reklamert på tidligere arbeid utført av denne tilbyderen. Lagmannsretten konkluderte med at det var flere mangler i oppdragsgivers vurderinger av leverandørens kvalifikasjoner, i tillegg til at det var mangler ved saksbehandlingen.

Lagmannsretten uttaler at en overfladisk gjennomgang av «egenreklamasjoner på tidligere utførte oppdrag kan gi inntrykk som ikke er dekkende for leverandørens faktiske kvalifikasjoner». Oppdragsgivere må undersøke nærmere om leverandøren virkelig har levert mangelfullt arbeid, det er ikke tilstrekkelig å konstatere at man har et visst antall reklamasjoner på leverandøren.

Videre må alvorlighetsgraden og mengden feil vurderes opp mot det totale omfanget av oppdraget, altså forholdsmessighetsprinsippet i praksis. Det vil si at flere feil i et større oppdrag, eller flere bagatellmessige mangler i et mindre oppdrag, ikke automatisk vil diskvalifisere leverandøren.

I den nevnte saken hadde leverandøren underrettet oppdragsgiver om at de hadde gjennomført tiltak i form av bedre kontrollmessige rutiner. Lagmannsretten konkluderte med at det som utgangspunkt måtte være dagens situasjon som skulle legges til grunn for oppdragsgivers vurderinger. Det samme må også gjelde dersom leverandøren opplyser og dokumenterer at det er et annet personell enn tidligere som skal utføre oppdraget, eller at det nye oppdraget gjelder noe helt annet en forrige.

Det ble videre stilt krav til saksbehandlingen, som må sikre “et minimum av objektivitet og gjør avgjørelsesgrunnlaget etterprøvbart”. I tråd med prinsippet om etterprøvbarhet, skal anskaffelsesprosessen være såpass godt dokumentert at det er mulig å etterprøve vurderingene som er gjort og om disse er innenfor regelverket.

Tilbudsfasen i en anskaffelsesprosess

Også i tilbudsfasen, altså fasen hvor oppdragsgiver skal bedømme de enkelte tilbudene, kan det bli aktuelt å legge vekt på tidligere egne erfaringer, både positive og negative. Det er i tilbudsfasen ikke et spørsmål om Entreprenør AS kan levere, men hvor godt denne kan levere. Erfaringene som vektlegges i tilbudsfasen må derfor kunne si noe om kvaliteten på tilbudet.

Rettslig utgangspunkt

I FOA del III, har oppdragsgiver tre alternative grunnlag til å basere sitt endelige valg av leverandør på. Etter § 18-1 (1) kan tilbudet enten velges på grunnlag av; a) den laveste prisen, b) den laveste kostnaden, eller c) det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet. Vektlegging av erfaringer er kun aktuelt for siste alternativ, som nettopp legger opp til en vurdering av kvalitet.

Når det legges opp til en vurdering av tilbudets kvalitet, kan dette gi (for) mye frihet til oppdragsgiver i valget av leverandør. Regelverket krever derfor at valget må basere seg på tildelingskriterier. I praksis deles tildelingskriteriet «kvalitet» opp i flere underkriterier, som av hensyn til forutberegnelighet også må opplyses i konkurransegrunnlaget. Det er bare de tildelingskriteriene som er angitt i konkurransgrunnlaget som kan tillegges vekt i evalueringen av tilbudene.

Regelverket oppstiller flere krav til tildelingskriteriene, jf FOA § 18-1, og hovedmålet med tildelingskriteriene er å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. For å være egnet til å identifisere det beste tilbudet, må det først og fremst være tilknytning mellom tildelingskriteriet og den konkrete anskaffelsen. Kriteriene må med andre ord relatere seg til varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som kontrakten gjelder. Tildelingskriteriene kan heller ikke være så skjønnspregede at de gir oppdragsgiver for stor valgfrihet når det kommer til valg av tilbud og leverandør.

Ved valg av tilbud som har det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet, oppstiller § 18-1 (3) eksempler på hva tildelingskriteriene kan omfatte. Blant annet kan man vurdere kvalitet, tilbudt bemanning, kundeservice og leveringsbetingelser. Opplistingen er ikke uttømmende, og oppdragsgiver kan benytte andre tildelingskriterier, så lenge de oppfyller de overordnede kravene til tildelingskriterier fastsatt i anskaffelsesforskriften.

Generelle rammer og retningslinjer for å bruke erfaringer i tilbudsfasen

Med vårt tenkte eksempel har kommunen nå kvalifisert en rekke mulige leverandører, som alle har levert inn tilbud i anbudskonkurransen. En av de kvalifiserte leverandørene, Entreprenør AS, er kjent for kommunen fra tidligere oppdrag. Kommunen ønsker i tilbudsfasen å benytte sine egne erfaringer med Entreprenør AS, inn i evalueringen av om tilbudet som er inngitt er det økonomisk mest fordelaktige tilbudet for kommunen.

Ovenfor er det redegjort for vilkår som generelt gjelder ved bruk av tildelingskriterier. Når oppdragsgiver ønsker å vektlegge egen erfaring som tildelingskriterium, må det stilles krav til dokumentasjon som sikrer objektivitet, likebehandling, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, slik KOFA fastsetter i flere saker, blant annet sak 2004/243 premiss 31.

Det er de samme vilkårene som gjelder ved bruk av egne erfaringer under kvalifikasjonsfasen som også gjøre seg gjeldende i tilbudsfasen. Dette er vilkår som er utarbeidet av de generelle prinsippene gjennom rettspraksis:

Det må være forutberegnelig for leverandørene at oppdragsgiver vil vektlegge egne erfaringer

• Oppdragsgivers egne erfaringer må være etterprøvbare
• Erfaringene må være objektive
• Dokumentasjon/referanser fra andre oppdragsgivere må tillates på samme vilkår som egne erfaringer for å sikre likebehandling
• Erfaring fra andre oppdragsgivere må vektlegges likt for å ivareta kravet om både objektivitet og likebehandling

Videre er det også de samme hensynene som gjør seg gjeldende i kvalifiseringsfasen, som i tilbudsfasen. Det vises derfor til det som er omtalt over. Det er likevel viktig å skille mellom hva som vurderes i de to fasene. Vurderingstemaet i tilbudsfasen må være noe annet enn i kvalifiseringsfasen, tilbyders kvalifikasjoner til å utføre oppdraget kan ikke vurderes to ganger.

For at oppdragsgiver kan vektlegge erfaringer i tilbudsfasen, må erfaringene benyttes til å belyse forhold som er relevante for den konkrete kontraktsoppfyllelsen, se blant annet KOFA-sak 2005/219 (IcopalTak Øst) premiss 43. Tildelingskriteriet, slik det er utformet i konkurransegrunnlaget, må med andre ord etter sin ordlyd være egnet til å omfatte oppdragsgivers egne erfaringer med vedkommende tilbyder.

I likhet med i kvalifiseringsfasen, må oppdragsgivers erfaringer være etterprøvbare. Oppdragsgiver må være varsom med å vektlegge referanser som gir mer subjektive karakteristikker av tilbyderne. Slik bruk av erfaringer under evalueringen fører derfor til et skjerpet saksbehandlingskrav. Oppdragsgiver bør vurdere erfaringene etter konstaterbare fakta, som er enklere å vurdere og gjør det lettere å sammenligne tilbudene mot hverandre. I tilknytning til det siste er det også krav om at erfaringene er nedfelt og dokumentert skriftlig.

Også i tilbudsfasen er det et ubetinget krav at andre tilbydere får tilsvarende muligheter til å dokumentere at de er like gode som leverandører oppdragsgiver selv har erfaring med, slik at man sikrer likebehandling mellom leverandørene. Oppdragsgiver må også påse at egne erfaringer vektlegges likt med erfaringer fra andre oppdragsgivere.

Erfaringene som vektlegges må være etterprøvbare og objektive

Ofte ønsker oppdragsgivere å benytte egne erfaringer i enten kvalifikasjonsfasen eller i tilbudsfasen, eller i begge fasene, slik vår (tenkte) kommune har ønsket å benytte sine tidligere erfaringer med Entreprenør AS. Dette har de full rett til under forutsetningene som fremkommer ovenfor.

I kvalifikasjonsfasen kan oppdragsgiver benytte egne erfaringer med leverandøren som (del av) kvalifikasjonskrav. I tilbudsfasen kan egne erfaringer benyttes som (del av) tildelingskriterium.

I begge tilfellene må det fremkomme klart av konkurransegrunnlaget at oppdragsgiver vil benytte referanser, slik at kravet til forutberegnelighet er ivaretatt. Videre må erfaringene som vektlegges være etterprøvbare og objektive, og vektlegges på samme måte og med samme vekt som erfaringer fra andre oppdragsgivere.