Økonomiske substanskrav innført av «skatteparadiser»

I desember 2017, i forbindelse med OECDs arbeid med å motvirke skadelig skattepraksis under Base Erosion and Profit Shifting-programmet, publiserte EUs Code of Conduct Group en svarteliste med ikke-samarbeidende jurisdiksjoner. Svartelisten var basert på en gjennomgang av skattemessig åpenhet, rettferdig beskatning og implementering av anti-BEPS standarder. Kriteriet om rettferdig beskatning uttalte at en jurisdiksjon ikke burde legge til rette for offshorestrukturer eller ordninger som har som mål å tiltrekke seg fortjeneste som ikke gjenspeiler reell økonomisk aktivitet i jurisdiksjonen. Som svar på OECDs og EUs rapportene har flere jurisdiksjoner innført lover om økonomisk substans.

I desember 1997 vedtok EU Council en resolusjon om en Code of Conduct for virksomhetsbeskatning, som hadde som mål å motvirke virkningene av nullskatt og aggressive skatteregimer over hele verden.

I 2017 undersøkte Code of Conduct Group skattepolitikken i både EUs medlemsland og tredjeland, og vurderte:

• skattemessig transparens;
• rettferdig beskatning;
• implementering av anti-BEPS-tiltak (OECDs prosjekt om Base Erosion and Profit Shifting).

Code of Conduct Group var bekymret for ingen klare generelle juridiske substanskrav for enheter som driver virksomhet i og gjennom tradisjonelle offshore jurisdiksjoner med ingen eller bare nominell skatt. Det økonomiske substanskriteriet uttalte at en jurisdiksjon ikke burde legge til rette for offshore strukturer eller ordninger som har som mål å tiltrekke seg fortjeneste som ikke gjenspeiler reell økonomisk aktivitet i jurisdiksjonen. En liste over «ikke-samarbeidsvillige jurisdiksjoner for skattemessige formål» ble publisert, der et antall «ingen eller bare nominelle skatterettsområder» var grålistet (de hadde forpliktet seg til å oppfylle dette kriteriet i løpet av et år, for å unngå å bli svartelistet).

Etter vurderingen ble kriterium 2.2 jurisdiksjoner på EUs grå liste (Anguilla, Bahamas, Bahrain, Bermuda, De britiske jomfruøyene, Caymanøyene, Guernsey, Isle of Man, Jersey, Marshalløyene, Turks og Caicos, De forente arabiske emirater, Vanuatu) pålagt å ta opp Code of Conduct Groups bekymringer og vedta nasjonal lovgivning om økonomisk substans med en frist den 31. desember 2018.

Regjeringene i disse jurisdiksjonene har samarbeidet tett med Code of Conduct Group for å sikre at disse bekymringene blir tilstrekkelig adressert. Som et resultat av dette engasjementet er det vedtatt nye lover og regler i de fleste jurisdiksjoner som trådte i kraft i begynnelsen av 2019. De økonomiske substanseglene som er innført av de ovennevnte land er stort sett like, fordi de er basert på veiledningen og kravene som er gitt av EU og OECD.

Generelt gjelder kravene til økonomisk substans for alle juridiske enheter som er skattemessig bosatt i den respektive jurisdiksjonen. En enhet vil bare være pålagt å oppfylle den økonomiske substansetesten hvis den utfører en relevant aktivitet. Den lokale lovgivningen i de respektive jurisdiksjonene angir de aktuelle sektorene og relevante aktiviteter som hører under de nye reglene om økonomisk substans. De relevante aktivitetene i i de fleste jurisdiksjoner er:

• banktjenester;
• forsikring;
• fondsforvaltning;
• finansiering og leasing;
• hovedkvarter;
• shipping;
• distribusjons- og servicesentre;
• holdingselskap;
• intellektuell eiendom.

I hovedsak stiller lovgivningene følgende krav til en enhet (annet enn et holdingselskap, og enheter som driver med intellektuell eiendom, som har forskjellige kriterier) som utfører relevant aktivitet for å demonstrere økonomisk substans (de eksakte regler kan variere avhengig av den respektive jurisdiksjonen):

• den styres og ledes i jurisdiksjonen (det avholdes styremøter med tilstrekkelig hyppighet, styremedlemmer er fysisk til stede på slike møter, styremedlemmer har nødvendig kunnskap og kompetanse for å utføre sine oppgaver som styremedlemmer, møteprotokoller er holdt i jurisdiksjonen);
• kjerneinntektsgivende aktiviteter utføres i jurisdiksjonen i forhold til den relevante aktiviteten;
• den opprettholder tilstrekkelige fysiske lokaler i jurisdiksjonen (kontorlokaler, fasiliteter);
• det er tilstrekkelig antall heltidsansatte i jurisdiksjonen med passende kvalifikasjoner;
• det er tilstrekkelige utgifter som påløper i jurisdiksjonen i forhold til den relevante aktiviteten;
• den sender hvert år en konfidensiell økonomisk substansrapport til den aktuelle myndigheten i sin jurisdiksjon som vil hjelpe myndigheten i å vurdere samsvar med substanskrav.

Substanskravene angir også omstendighetene der de relevante aktivitetene kan bli outsourcet. Substanstesten er ikke designet for å være foreskrivende, og hva som anses som tilstrekkelig vil være avhengig av enhetens spesielle fakta og omstendigheter og den aktuelle aktiviteten det gjelder. Ytterligere veiledning kan gis med tiden når det gjelder tolkningen av «tilstrekkelig» i sammenheng med kravene til økonomisk substans.

Hvis de kompetente skattemyndighetene i de respektive jurisdiksjonene fastslår at de økonomiske substansetestene ikke er oppfylt i en økonomisk periode, kan det oppstå økonomiske bøter, straff, fengsling og andre sanksjoner. Det inkluderer en varslingsprosess med graderte straffer som skal anvendes for manglende oppfyllelse av økonomiske substanskrav etter hver etterfølgende varsel. I tillegg til disse økonomiske straffene, kan de kompetente skattemyndighetene også ha makt til å anbefale at vedvarende ikke-kompatible selskaper fjernes fra den respektive jurisdiksjonens selskapsregister.

Potensielt berørte enheter bør begynne å vurdere lovens anvendelse og eventuelt planlegge og iverksette tiltak for å sikre etterlevelse av substanskravene. Følgende handlinger bør vurderes:

• bekreftelse av hvilke enheter innenfor en bedriftsstruktur som er innenfor lovgivningen;
• klassifisering av bedriftsstrukturer på enhet-for-enhet-basis for å merke de som utfører en relevant aktivitet og derfor faller innenfor rammen for de nye kravene;
• vurdering av nåværende og fremtidig overholdelse for enheter som utfører relevante aktiviteter med hensyn til substanskravene;
• vurdering av virkemidlene for å dokumentere samsvar med de økonomiske substanstestene;
• vurdering av eventuelle driftsmessige eller strukturelle endringer som kan være nødvendige for å oppfylle substanskrav (avvikling, restrukturering, flytting til en annen jurisdiksjon).

                                                                    ***
Dette blogginnlegget er skrevet av Aija Rusina.