Tyske konkurransemyndigheter begrenser Facebook sin datainnsamling

Konkurransetilsynet i Tyskland har vurdert “prisen” forbrukerne betaler til Facebook ved deling av data og adgang til målrettet reklame. Konklusjonen deres er at Facebook har brutt konkurranseretten.

I en avgjørelse torsdag 7. februar 2019 begrenset Bundeskartellamt (det tyske konkurransetilsynet) Facebook sine muligheter til å prosessere brukerdata.

Konkurransemyndighetenes vurdering

Hvilken “pris” betaler brukerne?

Facebook leverer tjenester til sine medlemmer uten å ta seg betalt med penger. Det er imidlertid ikke slik at Facebook ikke mottar noe for bruk av tjenestene. Brukerne gir Facebook noe av verdi - informasjon om seg selv og oppmerksomhet. Data er ifølge the Economist den digitale tidsalderens olje. Når forbrukerne overleverer personlig data til Facebook og leser reklameinnlegg innebærer det en form for betaling i form av informasjons- og tidskostnader.

I Tyskland har en forutsetning for å bruke Facebook vært at man samtykker til at data fra tredjeparters websider og smarttelefoner kan bli samlet inn og knyttet til ens egen Facebook brukerkonto. Kombinasjonen av ulike datakilder har gitt Facebook en omfattende og unik database på hver enkelt bruker.

Urimelig høye informasjonskostnader?

En sentral problemstilling i Facebook-saken er om en dominerende aktør, kan bruke sin sterke posisjon i markedet til å pålegge brukerne urimelig høye informasjonskostnader.

Etter Bundeskartellamt sitt syn har Facebook en dominerende stilling i det tyske markedet for sosiale nettverk. I Tyskland var antallet Facebook-brukere fortsatt økende ved utgangen av 2018 og utgjorde ca. 32 millioner private månedlige aktive brukere, hvorav 23 millioner er daglige aktive brukere. Etter at Google+ har forsvunnet fra markedet er det kun noen mindre tyske leverandører av sosiale nettverk som har konkurransemessig overlapp med Facebook. På grunn av stordriftsfordeler og nettverkseffekter fant Bundeskartellamt at disse små aktørene ikke har noen disiplinerende effekt på Facebook.

Bundeskartellamt anser videre at Facebooks atferd innebærer en utilbørlig misbruk av selskapets dominerende stilling. Mer konkret - et utnyttende misbruk som har fellestrekk med for eksempel fastsettelse av urimelig høye priser.

Tidligere praksis i saker om utnyttende misbruk

Europeiske konkurransemyndigheter har tidligere ofte overlatt til forbrukerlovgivningen å regulere urimelige forbrukeravtalevilkår. I noen veldig få tilfeller har konkurransemyndighetene grepet inn når en dominerende bedrift utnytter sin markedsmakt for å fremtvinge avtalevilkår som ikke kunne blitt oppnådd overfor forbrukerne i et marked med konkurranse. I slike tilfeller har gjerne de urimelige avtalevilkårene vært ett av flere forhold som myndighetene har grepet inn mot.

Konkurransemyndighetene har imidlertid i den senere tid i flere ganger grepet inn hvor en dominerende aktør har satt urimelige priser. Et eksempel er AKKA/LAA hvor spørsmålet var om høye priser på copyright for bruk av musikk i butikker og servicesentre i Latvia innebar et utilbørlig misbruk av dominerende stilling. I denne saken sammenlignet domstolen prisene i Latvia med de prisene som ble krevd for tilsvarende tjenester i markeder med konkurranse innenfor andre EU-medlemsland.

Bundeskartellamts avgjørelse er kontroversiell

Ett av forholdene som gjør Bundeskartellamts avgjørelse i Facebook kontroversiell, er at tilsynet ikke griper inn på bakgrunn av at det har blitt fastsatt urimelige priser, men fordi Facebook har utnyttet sin sterke posisjon i markedet for sosiale nettverk til å høste store mengder data fra sine brukere. Ifølge Bundeskartellamt har ikke brukerne noen reell mulighet til å nekte å dele data dersom de skal benytte Facebook sine tjenester.

Inngrepet mot en dominerende aktørs fastsettelse av avtalevilkår overfor forbrukere er omstridt, og i praksis er det få saker. Dette har sammenheng med at det er vanskelig å fastsette “riktige” avtalevilkår og sørge for en effektiv håndhevelse i etterkant.

Facebook  tilbyr sine tjenester gratis. Dermed blir ikke brukerne påført et direkte økonomisk tap. Skaden for brukerne ligger snarere i tap av kontroll over data. Bundeskartellamt kan ifølge tysk rettspraksis se hen til privatrettslige prinsipper hentet fra kontraktsrett eller konstitusjonelle rettigheter ved bedømmelsen av om en adferd er i strid med konkurranselovgivningen. Konkurransemyndighetene i andre europeiske land må i større grad vurdere om konsumentene påføres et velferdstap. For disse myndighetene vil det være enda mer utfordrende å fastsette hva som vil være den “riktige” graden av kontroll som brukerne skal ha over sine data.

Facebook sine kommentarer

Facebook har kommentert avgjørelsen til Bundeskartellamt på sine nettsider. Selskapet fremhever at de ikke er en dominerende aktør, at de har implementert og følger personvernlovgivningen i Europa og at brukerne har fordeler av at data hentes inn på tvers av tjenester.

For det første anser selskapet at de ikke er dominerende blant annet fordi 40 prosent av brukerne av sosiale medier i Tyskland ikke bruker Facebook og at selskapet er i direkte konkurranse med andre sosiale medier, herunder YouTube, Snapchat og Twitter.

Videre peker Facebook på at de har implementert den europeiske personvernlovgivningen og at personvernspørsmål bør håndheves av de europeiske datatilsynene og ikke konkurransemyndighetene.

Selskapet viser også til at innsamling av data på tvers av tjenester gjør det mulig for Facebook å skreddersy tjenester til sine sluttbrukere og beskytte folks sikkerhet, for eksempel ved å avdekke misbruk og falske brukerkontoer knyttet til terrorisme, utnyttelse av barn og valgpåvirkning.

Rettslig betydning

Saken aktualiserer flere interessante spørsmål. Dersom tilsynets vedtak ikke blir overprøvd kan det at et sosialt nettverk som Facebook har en dominerende stilling, innebære et kursskifte innenfor europeisk konkurranserett. I Kommisjonens beslutning i Facebook/Whatsapp ble det lagt til grunn at det er en høy terskel for å anse et sosiale nettverk for å være dominerende, blant annet fordi at denne typen markeder er dynamiske og tjenestene blir tilbudt gratis.

Et annet spørsmål som er interessant er hvordan man kan fastslå hva som er urimelig høye informasjonskostnader dersom man skulle benytte EU-traktatens forbud mot utilbørlig misbruk av dominerende stilling ( artikkel 102 TFEU ) på saksforholdet og ikke tysk konkurranselovgivning. Ved vurderingen av om en pris er urimelig kan man sammenligne marginer og priser for tilsvarende tjenester i andre markeder med konkurranse. Denne typen vurdering er vanskeligere å gjennomføre for personvernvilkår.

Betydningen for Norge

Forbudet mot utilbørlig misbruk av dominerende stilling i konkurranselovens § 11 er harmonisert med EU-lovgivningen. Bundeskartellamts vedtak er imidlertid begrunnet i tysk konkurranselovgivning, som har enkelte særtrekk når det gjelder forbudet mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling. Etter tysk rett kan man se hen til privatrettslige prinsipper hentet fra kontraktsrett eller konstitusjonelle rettigheter ved vurderingen. Ved anvendelsen av artikkel 102 TFEU må man i større grad holde Facebooks avtalevilkår opp mot tilsvarende vilkår hos andre leverandører for å bestemme om det foreligger et utilbørlig misbruk av dominerende stilling.

Det fremgår imidlertid fra Bundeskartellamts bakgrunnsdokument at en inngrepssak overfor Facebook også vil være mulig med hjemmel i 102 TFEU.

Samme dag som Bundeskartellamt kunngjorde at de hadde grepet inn overfor Facebook uttalte Giovanni Buttarelli som leder EU-institusjonenes datatilsyn (EDPS) at hans organisasjon støtter europeiske konkurransetilsyn som tar grep for å forhindre misbruk av dominans også på området for personvern. Buttarelli uttaler at:

This case is the tip of the iceberg - all companies in the digital information ecosystem that rely on tracking, profiling and targeting should be on notice.

Hvilken betydning saken vil ha fremover for europeisk og dermed norsk konkurranserett vil bli avklart blant annet gjennom prøving i tyske domstoler og eventuelt dersom andre konkurransetilsyn i Europa reiser tilsvarende saker.

Kilder

Bundeskartellamts case summary av vedtak overfor Facebook, publisert fredag 15. februar 2019.

Bundeskartellamts bakgrunnsdokument, publisert torsdag 7. februar 2019.

Facebook sine kommentarer til avgjørelsen, publisert torsdag 7. februar 2019.