Motstridende plikter - Tar du samfunnsansvaret når du avvikler et kundeforhold?

Aktører som er pålagt å etterleve hvitvaskingsregelverket har flere lovverk å forholde seg til. Vi erfarer at mange finner det krevende å veie ulike forpliktelser mot hverandre, og særlig kontraheringsplikten opp mot kravet om å avvikle kundeforhold når kundetiltak ikke lar seg gjennomføre. Formålet med dette blogginnlegget er å belyse noen sentrale momenter i denne problemstillingen, som for eksempel om en aktør tar sitt samfunnsansvar når de avvikler et kundeforhold og lar en vanskelig kunde bli en annen aktørs “problem”.

Offentlig-privat samarbeid

I sin oppsummering fra tilsynsområdet hvitvasking og terrorfinansiering i 2021 godtar Finanstilsynet forespørselen om å delta som observatør i Offentlig-privat samarbeid (OPS AT). Dette er et samarbeid mellom finansnæringen og utvalgte offentlige myndigheter som har som mål å bekjempe hvitvasking og terrorfinansiering.

Vi gir vår tilslutning til Finanstilsynets deltakelse i dette arbeidet, men basert på vår erfaring stiller vi spørsmål ved om deres begrensede observatørrolle er tilstrekkelig. Samarbeid mellom private aktører har sine fordeler, men konkurransen dem imellom kan stå i veien for samarbeidsviljen og framdriften.

Britta-saken i Danmark tjener som eksempel på samarbeidsproblemene mellom de offentlige myndighetene og de finansielle institusjonene. Britta Nielsen ble idømt seks års fengselsstraff for å ha svindlet til seg 117 millioner danske kroner mens hun var ansatt i den danske Socialstyrelsen. Det samlede underslaget fordelte seg på 274 overføringer over en periode på 25 år mellom 1993 og 2018. Nielsen klarte å gjøre kontantuttak på 17 millioner i Danske Bank mellom 2005 og 2017, dette utgjør i gjennomsnitt 109 000 kroner per måned. Hos sin arbeidsgiver tjente hun 27 434 kroner i måneden på 32 timers arbeidsuke. Etterforskningen avdekket 66 konti hos ni pengeinstitusjoner og kortutstedere.

Danske Bank fastholder at de underrettet SØIK (Særlig Økonomisk og International Kriminalitet, tilsvarende Økokrim) om saken allerede i 2012. Nordea varslet om det samme i 2016, to år før Nielsen til slutt ble svindelanmeldt.

Det er grunn til å tro at dersom en av Nielsens banker hadde avviklet kundeforholdet, ville hun ganske enkelt ha byttet bank og fortsatt å misbruke sin stilling. Om man først fastslår at bankene gjorde det som kunne forventes av dem i denne saken, altså å sende MT-melding/SAR til SØIK, hvem har så ansvaret for å følge opp kunden? Hva mer kan bankene og de andre finansaktørene gjøre?

Motstridende plikter

"One of the great mistakes is to judge policies and programs by their intentions rather than their results"
- Milton Friedman

Som tidligere nevnt må aktører som er pålagte å følge hvitvaskingsloven i tillegg til finansavtaleloven, forsikringsavtaleloven og verdipapirloven ta hensyn til flere forpliktelser.

Hvitvaskingsloven pålegger aktører å beskytte det finansielle og økonomiske systemet, blant annet ved å avvise og avvikle kundeforhold i de tilfeller der kundetiltak ikke kan gjennomføres. På den andre siden har vi finansavtaleloven, som inkluderer blant annet kontraheringsplikten, finansiell inkludering, samt forbud mot de-risking. En fellesnevner for disse påleggene og forbudene er samfunnsansvaret, da bankene er forpliktet til å tilby grunnleggende banktjenester som konto, betalingskort uten bilde (debetkort) og tilgang til nettbank. Finanstilsynets uttalelse fra den 14. mars 2022 om kontraheringsplikten knyttet til individer fra de aktuelle områdene har gitt temaet ytterligere aktualitet i lys av den russiske invasjonen i Ukraina.

Disse forpliktelser virker muligens motstridende, men må ses i sammenheng. For eksempel krever finansavtaleloven at banken kan framlegge saklig grunn til å avvise en kunde eller for å avvikle et kundeforhold. Her er utgangspunktet at når kundetiltak ikke lar seg gjennomføres, utgjør det saklig grunn til avvisning/avvikling etter bestemmelsene i finansavtaleloven og forsikringsavtaleloven. Aktørene må i slike tilfeller veie risikoen for en bot iht brudd på hvitvaskingsreglene med tilhørende omdømmetap eller og risikoen for omdømmetap iht kundehåndtering og kontraheringsforpliktelser på den andre.

Det er ikke bransjens interesse at en aktør uten videre kan kvitte seg med en mistenkelig kunde og la kunden bli en annen aktørs problem. Et velfungerende OPS kunne ha ført til tidligere tiltale i Britta-saken. For den enkelte aktør kan det være en lettvint “løsning” å kun sende en MT-melding/SAR, men det løser egentlig ikke problemet om man kun sender en MT-melding som ikke behandles. For bransjen som helhet er det heller ikke en optimal løsning at den enkelte aktør bare offboarder kunden og lar problemet leve videre. Nettopp dette valget gjorde at svindelen fikk vokse seg til 117 millioner over et kvart århundre.

De samme betraktninger som blir brukt for de-risking - at høy risiko må håndteres - bør legges til grunn når motstridende forpliktelser oppstår. Finanstilsynet påtar seg nå rollen som observatør i OPS AT, men kanskje det ville være mer tjenlig for bransjen sett under ett at Økokrim leder dette arbeidet. Det er tross alt Økokrim som mottar alle MT-meldingene.

Vår erfaring er at aktørene opplever å ha fått et betydelig ansvar, og selv om de er seg samfunnsansvaret bevisst, løper vi en risiko for at delt ansvar blir til intet ansvar.